近年来这一政策在我国刑事司法中日渐式微，在理论上，该政策逐步被弱化，一些论者甚至主张取消这一政策：（1）刑法、刑诉法教科书中这一政策的地位下降，基本不见踪影，刑事诉讼的目的被简单的归结为惩罚犯罪与保障人权；（2）刑法和刑事诉讼法本身对该政策体现不足；（3）刑事司法实践中甚至出现了“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的司法悖论；（4）一些地方公安机关的审讯室里撤销了“坦白从宽，抗拒从严”作为警语；等等。
如何看待这些现象？我们的基本立场是，“坦白从宽，抗拒从严”是一项符合司法规律的刑事政策，虽然在我国目前的法律制度中该政策的贯彻存在一些不足，但不足以影响其基本价值，更不应当废除。
一、“坦白从宽，抗拒从严”与沉默权之辩证关系
现代法治国家，普遍确立了反对强迫自证其罪特权和沉默权以及与沉默权保障密切相关的权利告知规则。被告人的供述必须在“明知、理智和自愿”的基础上放弃沉默权后作出，原则上，嫌疑人、被告人保持沉默不能用作认定有罪的证据，也不能从保持沉默中得出不利于被告人的推论。但是，从下面的比较考察中可以发现，沉默权的确立和运行与“坦白从宽，抗拒从严”并不矛盾。
（一）沉默与坦白基本情况的比较考察
日本刑事司法中嫌疑人自白率非常之高，据资料统计，1997年嫌疑人的自白率为92.3％。1994年，美国各州事实审（初审）法院的有罪判决有89％是通过认罪协商的方式作成的.，在重罪案件的有罪判决中，被告人做认罪协商的比例也高达80％，同年在联邦地方法院的有罪判决中，被告人做认罪协商的达到91％强。据德国学者介绍，德国刑事诉讼中，嫌疑人、被告人很少选择保持沉默，在审前不起诉程序中，检察官对悔罪的嫌疑人适用的占63％，自1989年以来德国的正式审判程序处理的案件仅占总数的14％左右，但在法庭上将近有一半的被告人在法庭上供认有罪。英国刑事法专家米克尔1978年从沃色斯特（Worcester）刑事法院随机抽取400件案件进行统计表明，仅有4.3％的嫌疑人在诉讼程序中始终保持沉默，70％的作了供认，另外14％的虽未作充分供认，但也做了有利定罪的陈述。1987年在伦敦大都市警察局对1558个案例进行的调查研究表明，只有6％的嫌疑人拒绝回答警察提出的任何问题，6％的嫌疑人拒绝回答与被调查犯罪有关的问题。英国皇家刑事司法委员会1993年的调查报告指出，行使沉默权的只是少部分案件，在警察局保持沉默的嫌疑人大部分后来都作了有罪答辩或者被判有罪。
这些数字可以大致表明，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，立法虽然肯定了沉默权，但在实践中，嫌疑人、被告人绝对选择行使沉默权的都只是少部分案件，大部分案件中嫌疑人、被告人放弃了沉默权而转向坦白或者部分坦白。究其原因，我们认为，主要在于在沉默权之外的制度设计形成激励和约束机制，诱导嫌疑人、被告人在“两害相权取其轻”的权衡后主动选择坦白。具体而言，可从以下两方面予以解读。
现代法治国家，基于沉默权原则上要求不能将嫌疑人、被告人保持沉默用作认定有罪的证据，也不允许根据沉默作不利于被告人的评价和不利于被告人的推论，但事实上被告人保持沉默或多或少会导致不利的评价和后果。
首先，大陆法系国家实行自由心证原则，普遍允许法官和检察官对沉默和拒绝回答进行自由评价，如法国刑事诉讼中，法官和陪审员可以依据自由心证原则自由判断一切证据，包括被告人的举止和态度，法官和检察官可以对被告人的沉默态度进行评论，因此，被告人在庭审中保持沉默或者拒绝回答有关提问事实上会加强控方证据的说服力。德国刑事诉讼中也存在类似情况。意大利刑事诉讼中，虽然不得从被告人完全保持沉默中作出不利于他的推论，但如果被告人对于所提的具体问题不予回答，这种消极态度可以作为不利于他的证据。对欧盟成员国具有重大影响力的欧洲人权法院在1996年2月默莱诉联合王国（Murray v. United Kingdom）一案中支持了英国上议院对沉默权的限制，指出：如果某种情况明显要求作出解释，而嫌疑人却拒不回答警察的提问，法院可以在评价控方证据时把这种沉默考虑进去；如果存在独立于推论之外的不利于被告人的基本证据，这种基本证据与根据沉默所做的不利推论结合在一起，可能会使陪审团无合理怀疑地相信被告人是有罪的。这实际上肯定了法官或陪审团可以根据控方起诉的基本证据结合针对沉默的不利推论裁决被告人有罪。
其次，在英美法系国家中，美国最为严格的保护嫌疑人、被告人沉默权，在联邦系统和绝大多数州禁止对被告人保持沉默发表不利评论，但美国《模范证据法典》、《统一证据规则》允许检察官在审判中针对被告人在警察询问或庭审中保持沉默向陪审团发表不利于被告人的评论，美国律师联合会也支持这样的做法。而且，加利福尼亚州宪法（第1条第13款）明确规定：“在任何刑事案件中，不论被告人是否作证，如果他未能通过其证言解释或者否认案件中不利于他的证据或事实，法官和律师可以对此发表评论，法官或陪审团也可以予以考虑。”联邦最高法院判例指出，如果被告人在审判中提出正当防卫的辩护，并为此亲自作证的，他在被捕之前或之后、被告知沉默权之后的沉默，可以用作弹劾证据。加拿大刑事诉讼中，如果在审判过程中被告人不作证，判例向来认可陪审团可以作出不利推论的权利，认为“法律并不禁止陪审员运用其智慧把没有否认或解释考虑进去”，尤其是在控方举证后，案件已经存在基本证据的情况下，可以合理的期待被告人会通过自己作证或者提供其他证据的方式作出解释，但被告人拒绝作证，也没有传唤其他证人作证，法官和陪审团有权根据案件具体情况作出不利于被告人的推论。澳大利亚的情况与加拿大类似。英国1994年《刑事审判与公共秩序法》和新加坡《刑事诉讼法》都授权法官或者陪审团就被告人在审判中保持沉默或者无正当理由拒绝回答任何问题作出适当推论，并允许法官和检察官发表相应的评论。此外，在英美法系国家中，如果被告人在法庭上放弃沉默权选择作证，他必须宣誓如实作证，不得再次行使沉默权拒绝回答问题，或者撒谎，否则会受到藐视法庭罪和伪证罪处罚，这事实上也是对沉默权的一种限制。
（三）鼓励坦白的激励机制
嫌疑人、被告人主动坦白有利于节约司法资源、提高诉讼效率、罪犯改造等。因而，从制度上鼓励坦白是各国刑事司法中消除沉默权负面影响的又一普遍做法。大致而言，坦白激励机制分为三种：
其一，在量刑上予以坦白从宽。德国刑法第46条第2项规定：“法院于量刑时应权衡一切对犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各项：犯罪人之动机与目的，由行为所表露之心情及行为时所具意念，违反义务之程度，以及其犯罪后之态度，尤其补偿损害之努力。”奥地利刑法第33条规定“有悔改诚意的自白，或其供述，对真相之发现具有重要性者，作为减轻处罚的事由之一。” 在日本，量刑时可以将被告人行使沉默权作为被告人未反省的一个资料予以参考。意大利刑诉法第444条规定，被告人主动供认的，减刑1/3。
其二，运用起诉裁量权从轻处理，予以指控从轻。
英国自古以来都有一句法谚“供述有利，不供不利”，允许就嫌疑人的供述情况进行裁量。美国的辩诉交易中，被告人认罪的情况下，检察官可通过降格指控、减少指控罪名、求刑从轻以及建议适用缓刑四种方式予以从宽处理。德国刑诉法也规定了不起诉裁量权。日本日本刑诉法第248条规定，也有起诉便宜的规定。
其三，作证豁免。制度上用来鼓励坦白的另一制度是作证豁免，美国、英国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家普遍确立了作证豁免。经豁免后必须宣誓作证，撒谎或者拒不提供证言会受到伪证罪或藐视法庭追究罪追究。作证豁免主要有两种形态，一是证据使用豁免，二是罪行豁免。前者是指经豁免的证人所提供的证词或者其他证据资料以及根据这些资料所获得的证据材料，不得在以后的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据。（但该材料可用于追究证人经豁免后作伪证的刑事责任。）后者也称起诉豁免，是指证人经豁免后提供的证词，对于该证人不得再以任何理由追究其证词或者提供的证据所涉及的犯罪行为提出刑事指控，它彻底免除了证人在此犯罪中的刑事责任。但无论证据使用豁免还是罪行豁免，主动权均控制在检察官和法官手中。而且，豁免后，证人受到伪证罪和藐视法庭罪的强制，必须如实作证。美国联邦司法系统中广泛使用证据使用豁免，罪行豁免法律虽未禁止，但是用很少，在州司法系统中，二者各占一半。英国、加拿大、澳大利亚等国主要规定了证据使用豁免。
需要说明的是，英美法国家的辩诉交易制度在理念上不同于大陆法国家的坦白从宽，前者基于控辩双方是完全平等的当事人，被告人作为个人有权与代表国家的检察官进行协商，国家一方承诺从宽处理后才予以认罪。而后者的基础性观念在于检察官和法官代表的国家一方在地位上优于被告人，被告方没有资格与检察官或者法官讨价还价，坦白从宽的前提是被告人已经认罪，有悔罪表现，国家从改造被告人的角度出发基于职权给予从轻处理。但在二战以后，大陆法国家如德国、西班牙、法国、意大利等在司法实践中也逐步发展辩诉交易实践。
上述分析可以得出，现代法治国家，一方面，基于主体性理念和保障人权的要求，理性的法律必须规定沉默权，另一方面，正视沉默权本身固有的不利于刑事司法弊端，为消除其负面影响确立了“坦白从宽”与“抗拒从严”机制，二者相互配合，共同引导嫌疑人、被告人主动走向坦白。
二、“坦白从宽，抗拒从严”在我国式微的原因
反观我国，刑事诉讼法规定了嫌疑人如实回答义务，而且口供笔录反映出大部分嫌疑人、被告人作了供认，但在司法实践中，嫌疑人、被告人撒谎、狡辩、翻供是司空见惯之事，而且笔录反映出的嫌疑人高供认率是建立在众所周知的违反刑诉法第42条规定基础之上被迫作出的。两相对照，强烈的反差值得反思我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。
“坦白从宽，抗拒从严”作为一项基本的刑事司法政策，近年来无论是在理论、立法还是在司法实践中都逐步被弱化，面临着比较严重的实践困境。究其原因，我们认为，目前的制度设计在激励嫌疑人、被告人选择坦白的机制方面不健全，嫌疑人、被告人缺少选择坦白的内在动力。对此笔者在司法实务中感触颇深，当侦查、检察人员向嫌疑人讲坦白从宽的刑事政策时往往心里发虚，因为坦白从宽于法无据，根本不能兑现。具体表现在：
其一，理论上将刑事诉讼目的简单化，将刑事诉讼目的简单的定位于惩罚犯罪、保障人权。在刑罚理论已经从报应刑转向改造刑理论的现代，正统理论从根本上忽视在刑事诉讼过程中教育、改造和感化嫌疑人、被告人，不能不说是有失偏颇。
其二，刑事诉讼法没有赋予侦查人员，检察人员一定的对坦白嫌疑人、被告人适当从轻的裁量权。实践中依据刑诉法第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这里，犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚，仅仅是作出不起诉决定的必要条件之一，隐藏的另一条件是：嫌疑人认罪态度好，对犯罪所造成的后果愿意作出相当弥补。只有这两个条件具备时检察机关才会作出不起诉决定。此外，一些检察机关在实务中为贯彻坦白从宽、抗拒从严，对那些坦白认罪并对案件真相的查明起了重要作用的嫌疑人，在指控内容上实际上是有所限制的，而对那些认罪态度不好的，则是采取有可能定就尽量定上去的办法。但是这些作法于法无据，推动嫌疑人、被告人坦白的效用不强。
其三，在实体法，“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策与刑法的制度性缺陷。坦白从宽抗拒从严是我国历来的刑事政策，多年来的刑事司法实践表明。贯彻、落实该政策对于打击犯罪，改造罪犯起着十分积极的作用。然而，令人遗憾的是，在1997年刑法修改时将坦白从宽、抗拒从严的刑事政策在一定程度上弱化了。刑法一方面进一步肯定和健全了自首、立功制度，适当放宽自首和立功条件的同时对刑罚规定了更大的轻缓幅度，这些对鼓励犯罪分子走自首和立功的道路无疑具有相当之积极作用。但是，就坦白交待对量刑的意义，刑法未予以明确，相反，刑法修改了原刑法第59条第2款的决定，取消了原刑法赋予法院在特定情况下在法定最低刑以下判处刑罚的权力（经最高人民法院核准一般情况下是不可能的），因此，对坦白这一情节，司法实践中已实际上不能比照自首和立功酌定减轻处罚。从总体上看，刑法一方面加重了自首、立功情节对量刑的意义，另一方面却将坦白作为量刑情节的意义相对减轻，造成了量刑情节之间的不平衡，而且这些对量刑具有意义的情节之间，缺乏必要的衔接和过渡，这样对司法实务不可避免的必然带来消极影响。
三、“坦白从宽，抗拒从严”的重构
首先，观念的澄清。对于“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策而言，本身并不存在任何问题，英美法系国家基于个人与国家之间平等的价值观，虽然没有使用“坦白从宽，抗拒从严”这一具有国家威权色彩的话语，但其“认罪协商”和对沉默权的不利评论和推论同样达到了大陆法国家“坦白从宽，抗拒从严”的效果。我国作为人民民主专政的社会主义国家，代表国家的司法机关与嫌疑人、被告人并不是平等地位的诉讼当事人，对于犯罪分子和具有基本证据的嫌疑人当然应当贯彻执行“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。
其次，我们认为，刑事司法的目的不仅在于惩罚犯罪和保障人权，也不单纯的是在刑罚执行阶段才贯彻教育和改造罪犯，更为重要的是，在刑事司法过程中通过“坦白从宽、抗拒从严”教育、感化、改造嫌疑人、被告人。这一点日本的经验和作法值得借鉴。
第三，对于目前的刑事司法改革而言，问题的关键并不在于现下讨论中僵持不下的是否应当规定沉默权，是否应该废除如实回答义务，而在于从实体法和程序法两个方面入手，鼓励嫌疑人、被告人坦白。使刑事司法从简单的惩罚犯罪和保障人权的目的转向感化、教育、改造嫌疑人、被告人。
最后，从实体法和程序法两个层面即“刑事一体化”处罚完善、贯彻这一政策。如前所述，目前对“坦白从宽”局限于量刑而且实际上已经被架空，刑法必须进一步赋予法官从轻处罚权以落实量刑时从宽。在刑事诉讼法上，赋予检察官量刑建议权和更大的起诉裁量权，对于主动坦白的嫌疑人、被告人予以程序上从轻处罚。作者： 陈希勇
