【出处】《法制与社会发展》2010年第4期
【摘要】无论是“客观真实论”还是“法律真实论”，都将刑事诉讼活动定性为主体探知客体案件事实的活动，并围绕着如何发现刑事诉讼中的“真实”问题进行各自的理论注解，二者所主张的事实认定标准或者是“符合论”或者是“接近论”。实际上，刑事诉讼活动并非是发生在主、客体间的那种单纯的事实认知活动，而是建诸于主体性认识之上的主体间对案件事实的建构活动。认知活动的目的是再现客观事实的真实面目，而对案件事实的建构活动之目的是在各方之间达成共识，并力求共识达成过程的正当性与合法性，这是一种交往合理性评价而非真与假的事实评价。刑事诉讼事实认定标准应由“真实”走向“程序内的共识”。共识论的提出倡导了一种开放性的诉讼理念，增强了司法判决的可接受性，极大地弘扬了程序正义，并为我国的和谐司法提供了新的理论支持。
【关键词】真实；程序内的共识；事实认定
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　事实认定是对整个诉讼活动的总结和评价，其重要性不言而喻。对于事实认定者来说，要想作出公正、准确的判断，除了要求其自身具有公正之心，能够自觉地严格依据其掌握的证据来判断之外，客观上还要求法律之中设定一个科学、合理的事实认定标准，为其提供明确、有效的指引。正因如此，无论是在以陪审团为事实认定者的英美法系，还是在以职业法官为事实认定者的大陆法系，都十分重视事实认定标准的设定问题，诸如“排除合理怀疑”、“高度盖然性”等标准一直在人们的或赞同或批评之声中不断得以完善，发挥着不可或缺的作用。过去一段时间，学者们对于现行刑事诉讼法第162条规定的有罪判决的事实认定标准“案件事实清楚，证据确实、充分”提出了诸多质疑，并纷纷建议修改这一规定，代之以英美法系的“排除合理怀疑”或者其他表述。同时，由对法定事实认定标准的讨论所引发的理论之争更为激烈，围绕着刑事诉讼活动能否发现真实，能够发现什么程度的真实等问题，学界争论不休，其中以“客观真实论”与“法律真实论”之争最为典型，目前，已经成为众多学者耳熟能详的关于事实认定标准的两种理论概括。

　　众所周知，客观真实论与我国传统的刑事诉讼事实认定标准一脉相承，在刑事司法实践中长期发挥着统摄性的作用。世纪之交，随着法律真实论的提出，客观真实论受到了严峻的挑战，但是，刑事诉讼事实认定标准问题并没有因为法律真实论的提出而得以破解，法律真实论同客观真实论一样，面临着难以走出的理论困境。本文认为，要想揭开笼罩在事实认定标准理论上的层层迷雾，不能简单地停留在法律真实论与客观真实论争论的孰是孰非上，必须对这两种理论本身进行反思。关于刑事诉讼事实认定标准理论，客观真实论与法律真实论并非是非此即彼的选择，它们并没有穷尽该问题的全部理论可能，甚至在某种意义上说，两种真实论的理论内核是同一的，都是围绕着如何发现刑事诉讼中的“真实”问题所进行的理论注解。

　　本文认为，在刑事诉讼立法上规定一种什么样的事实认定标准，是效仿英美法系规定“排除合理怀疑”，抑或是保留现行法上的“案件事实清楚，证据确实、充分”，不能匆忙地下定论。本文对刑事诉讼事实认定标准问题的探讨并不是定位在法律标准的设定上，而是拟从反思对我国刑事诉讼事实认定标准一直影响至深的“客观真实论”及后来异军突起的“法律真实论”入手，结合对刑事诉讼过程之性质和规律的解析，提出并论证一种全新的替代性理论--“程序内的共识”理论，以期为刑事诉讼立法提供一个有效的建议，为相关的制度安排及司法实践提供一定的理论指引。

　　二、对“两种真实论”[1]的检讨

　　（一）传统客观真实论及其产生背景

　　何谓“客观真实”，传统理论中并没有明确的界定，只能从客观真实论者的一些论述中来了解其内涵。根据“客观真实”理论，法官在确定被告人有罪时，必须查明案件的“客观真实，而非其他形式、其他程度的真实。也就是说，司法机关在刑事诉讼中所认定的有关犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的事实，……必须与客观上实际存在过的事实一致。”{1}（P114）由此，我国传统诉讼法学理论中所主张的客观真实包括两层含义：其一，客观真实是指案件的真实情况，是独立于认识主体而实际发生的事实；其二，客观真实是指主观认识与客观实际的符合。当然，上述两层含义是相互联系的：要求查明客观真实，即要求司法人员的认识必须符合客观实际；而认识符合客观实际，也即达到了客观真实。可见，这是一种建立在主、客二分基础之上的理论，其是主观--客观、事实--价值、形式--实质这类二元对立的思维方式的产物。那么，这种理论是如何产生的呢？

　　首先，从理论来源上讲，传统客观真实论是在探讨证据属性的过程中逐渐形成的。在证据法学理论研究中，证据（尤其是刑事证据）的属性历来受到特别的关注。不同时代的研究者对证据属性有如下一些概括：客观性、合法性、关联性、阶级性、主观性、真实性、相关性、法律性、多样性、两面性、真理性、证明性、可采性等等。经过长期的、大浪淘沙式的理论争鸣，客观性、合法性和关联性被大多数人所接受，成为诉讼证据的三大属性，但是对各种属性的具体理解并不完全一致。其中对客观性的研究探讨，促成了客观真实说的形成。{2}（P90-93）应该说，在我国证据法学理论研究中体现出来的对证据客观性的强调，确实与客观真实标准的形成与发展具有密切关系。尤其是20世纪60年代，客观性得到绝对的肯定，关于主观性的讨论成为禁区。当时对证据客观性的普遍解释就是作为证明案件事实的证据应该是对案件事实的客观反映和真实描述，建立在诸多客观证据基础之上的事实认定标准自然也就定位在了客观真实上。虽然八十年代以后关于证据属性的两次大讨论中，证据的主观性受到了人们的关注，但客观性的地位一直没有被撼动。

　　其次，从外在因素考察，传统客观真实理论是特定历史背景和政治环境催生下的产物。一方面，传统“客观真实论”受到了前苏联诉讼理论的影响。十月革命胜利后，原苏联学者最先在批判资本主义国家刑事诉讼中“形式真实说”的基础上，将“客观真实”作为“形式真实”的对立物和替代物提了出来。后来，客观真实就被原苏联和东欧各社会主义国家作为反映社会主义刑事诉讼制度特征的一项最重要的基本原则确立下来。新中国成立后，刑事诉讼制度中也继受了这种客观真实思想，反映在案件事实认定标准上，坚持认为“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑”。{3}（P78）另一方面，传统“客观真实论”也与建国后我国长期坚持“实事求是”的思想路线和“有错必究”的政治原则有密切关系。根据毛泽东同志的解释：“实事”是客观存在的一切事实，“是”是客观事物的内部联系，“求”就是我们去研究，我们的一切工作都应该尊重客观规律。当时，刑事诉讼法学界普遍接受了“实事求是”思想的指导，学者们对在诉讼领域里人们主观如何逼近客观（案件真实情况）的问题展开研究，得出了整个刑事诉讼的目的在于追求实体真实，整部程序法是为实体法服务的结论。

　　最后，传统“客观真实论”还有更深层面的哲学依据。众所周知，真、善、美是人类的永恒追求，这是人类求真向善之本性的体现。正是那种追求永恒真理、探寻终极原因、表述世界本体的强烈渴望导致人们对于客观真实的迷恋。对此，本文就不再赘述。

　　（二）法律真实论的挑战及传统客观真实论的修正

　　2000年《中国法学》第1期刊发了樊崇义先生的《客观真实管见--兼论刑事诉讼证明标准》一文，法律真实论被正式提出，并与客观真实论展开了激烈的论辩。该文指出，“所谓法律真实是指在发现和认定案件事实过程中，必须尊重体现一定价值的刑事程序的要求，在对案件事实的认识达到法律要求的标准时，即可定罪量刑，否则，应宣布被追诉人无罪。”{4}基于人类认识的相对性以及诉讼认识的特殊性，该文认为，“刑事案件是过去发生的事情，根本无法使之再现、重演，而且人们去认识它、调查它还要受到种种条件的限制，‘客观真实’只能成为刑事案件证明的一个要求，它告诫办案人员要奋力地接近它，它决不会成为一个案件的具体证明标准。”{4}支持法律真实论的学者们将事实区分为三个不同的层次：“即客观事实、主观事实和法律上的事实。……这三种事实之间存在着密切的内在联系。主观事实，法律上的事实，都从客观事实衍生而来。”{5}（P210-211）“法律上的事实是以客观事实为基础的，就本质而言，它是客观事实的模拟，是客观事实在法律上的反映。”{6}法律真实论认为，在法律的视野中，作为裁断依据的事实不是社会经验层面上的客观事实，而是经过法律程序重塑的事实；该事实因为符合法定的标准而作为定罪科刑的依据。所谓法定的标准，是指法律认为对事实的认识达到据此可以对被告人定罪的标准，这种标准可以表述为“排除合理怀疑的标准”，但不要求是“绝对的客观上的真实”。{5}理解法律真实论的关键在于，“从刑事程序之内，以人的眼光，而不是超越于刑事程序之外，以神的眼光看待诉讼过程中的证据和事实。也就是说，法律真实观就是将刑事程序及其价值引入对案件事实的发现和判断之中，甚至刑事程序及其价值可以制约对案件事实的发现和判断。形象地说，刑事程序就像河流的两岸，时时制约着流淌在其中的证据和事实。”{5}

　　面对法律真实论的挑战，传统的客观真实理论逐渐得到修正。修正后的客观真实论一方面坚持认为，“案件事实是不依赖于公安司法人员的意志而存在的客观事实，公安司法人员只可能认识它、查明它，而不能改变它。所谓查明案件事实真相就是公安司法人员主观认识符合案件客观事实……实践不仅是公安司法人员收集运用证据认定事实的基础，而且是检验认定案情是否正确的唯一标准。”另一方面，其也认识到，“一定数量的案件由于种种主客观因素的限制，破不了案，未能发现犯罪嫌疑人，或者抓获了犯罪嫌疑人而不能证实其犯罪而成为疑案”；“即使已证实犯罪事实和犯罪人的案件，其所达到的客观真实也不可能与客观存在的犯罪事实情况完全吻合，不仅细枝末节无法查清，而且某些与定罪量刑有关的情节也常常难以认定”。{7}显然，客观真实论已经关注到在一些个案中，对于某些情节，发现真实可能会遭遇无法克服的困难。因而，对于法律真实论的积极意义在一定程度上给予了肯定：“我们并非全盘否定法律真实的作用，例如在巨额财产来源不明罪的证明上，如果被告人不能举证证实其巨额财产的具体合法来源，就推定其为有罪，这就是一种法律真实……在刑事诉讼中，必须坚持以客观真实为主导，而辅之以法律真实。”{7}客观真实论“与法律真实论的分歧点在于：法律真实论认为客观真实不能实现，因而是不科学的，应当以法律真实取代客观真实。我们则认为不承认客观真实，必然不同程度地走向不可知论，不科学的恰恰是法律真实论者”。{7}

　　到目前为止，客观真实论与法律真实论之争已经历尽十年，在此期间，不仅客观真实论在不断反思，法律真实论自身也在不断完善，表现为不同学者从各自的角度对于法律真实进行解读，出现了关于法律真实论的多种版本，[2]本文就不再一一赘述。

　　（三）客观真实论与法律真实论的理论构成及评价

　　客观真实论在主、客二分思维模式的引导下，认为诉讼过程就是一种主体认识客体事实的过程，只有查明某一特定案件的真实情况，才能为法律的正确适用提供基本条件。这种理论以对于“真”或“真理”的追求为理论原点，强调发现真实的结果对于诉讼的至关重要的意义，其基本理论构成如下：第一，预设一个独立于人（心灵）的客观事实的存在，这是一种不受人的认识能力限制的、独立于人（心灵）的纯客观实在（reality）。{8}（P55）第二，主张对于客观事实的认识过程是一个排除了价值判断干扰的过程。第三，坚信客观事实能够再现。概言之，无论是传统的客观真实论还是经过修正的客观真实论，都始终确信主体在正确的方法论的指导下能够按照其本来面目反映客观事实，进而试图以客观事实的再现来保障裁判结论的正当。

　　真与善是人类的永恒追求，客观真实论对于真的执着与向往本身无可厚非。但是，由于“我们没有时间机器可以让法官与当事人一起回到过去，看一看究竟发生了什么事”，[3]所以，将理想化的客观真实理论诉诸于刑事诉讼过程之中会产生诸多不可克服的弊端：其一，为诉讼活动预设一个客观事实目标的同时，就为诉讼主体的诉讼行为施加了潜在的限制，极容易致使全部的诉讼活动蜕变成一种单纯围绕案件事实真相而展开的封闭性活动。这种封闭性的事实发现活动不但会使司法机关或司法人员垄断对事实的发现，而且会排斥多元价值的介入，制约主体积极能动性的发挥，当事人的诉讼权利更会遭到蔑视，无从保障，最终只能堕入本质主义的泥潭。其二，主、客二分思维模式下的主体认知与客体事实的符合之间存在逻辑上的矛盾。因为符合是以事先存在着对于客体事实的准确认知为前提的，但是如果事先存在这一认知，那么，法官的再行认知便是没有必要的。{9}正如有学者所言：“如果法官要判断自己的认定是否与‘客观真实’相符，他就必须先知道案件事实是什么，而他如果已经知道案件事实是什么，那么，诉讼中就不存在事实问题了。”{10}（P432）其三，一旦当事人与法官对客体事实的判断不同，这种分歧就将会严重损害司法判决的既判力。当事人会因为法官的判决没有建立在其所认为的客体事实的基础之上而表示怀疑并提出异议，这就使得多数判决都会因此而无法获得既判力，使纠纷一直处于待定状态，司法判决的正当性更无从谈起。{9}其四，在客观真实论的指导下，将导致人们在面对案件事实时，只片面关注抽象的客观性，忽视主体经验性认识的限度或者对具体认识条件的限制视而不见，促使诉讼活动走向探知案件事实真相的不归路，法律事实的意义--进一步讲人类自身生活的价值与意义却被抛弃了。

　　与客观真实论相比，似乎法律真实论对于诉讼认识活动规律的把握更为理性和客观，其一开始就从论证人认识能力的有限性及诉讼认识活动本身的局限性出发，揭示了再现案件客观事实所面临的诸多困难，从而得出结论：对于客观事实只能奋力接近，永远不能达到。并且，法律真实论还充分关注到了诉讼程序对于案件事实的型塑作用，将对于真实探知的无奈化解到对于程序的希冀上，力图以程序的正当性取代真实而成为保障事实之正当的标准。应当说，法律真实论在自身的理论框架内已经作出了最大的努力，其对于程序与事实之间关系的论证已经触及甚至是突破了这一理论本身所能容忍的极限。但不可否认的是，法律真实论最终提出的“奋力接近案件事实”的这一要求就已然表明，其仍旧主要是在主、客二分的思维模式下看待诉讼中的事实问题，只不过它认识到了诉讼场域下的客观事实发现有其必然的限度，从而为实践理性留有了一定余地。不管法律真实论如何强调程序对于案件事实的型塑作用，其都不可能在完全摆脱事实预设的基础上，谈主体间如何在程序之内建构一个面目还不清晰的开放性的案件事实的问题，最终都是一种不彻底的接近论。这样一来，两种真实论之间就必然地出现了某种程度的暗合：客观真实论所主张的是经由诉讼过程所得出的结论与案件客观事实的完全符合；法律真实论所主张的则是经由诉讼过程所得出的结论与案件客观事实的最大程度的接近。完全符合也好，无限的接近也好，距离上或有差异，论证的轨迹却是相同的。恐怕由于法律真实论在诉讼认识上的“理性反思”，反而使得其比客观真实论还要多受一种苛责：“承认客观事实的存在，却不承认相关的认识以与之符合为真的条件；因此，无论有什么来保障认识的确定性，都意味着认识是非真的。非真，即假。”{9}而且，由于法律真实论对于客观事实的若即若离，亦将导致其在制度安排上陷入一种矛盾的境地：是围绕着如何保障事实发现进行制度安排，还是转而从保障过程正当性的角度进行制度安排？对此，法律真实论无法不徘徊。

　　（四）客观真实论与法律真实论的实践映射

　　客观真实论对中国司法实践的影响是十分深远的。长期以来，在客观真实理论的指导下，“当实体真实与程序正义、控制犯罪和保障人权发生冲突时，我国立法及司法实践部门往往倾向于查清实体真实和有效控制犯罪，而忽视甚至放弃对程序正义和保障人权的追求。”{11}（P487）以中国的侦查程序为例，现行刑事诉讼法规定的侦查终结条件是：事实清楚、证据确实、充分。对于没有达到这一条件的疑案，侦查机关无权作无罪处理。这导致在侦查阶段大量疑案无法得到合理的处理，案件久拖不决，积案随即大量出现，超期羁押问题也长期得不到解决，严重损害了犯罪嫌疑人的合法权利。

　　针对客观真实论带给司法实践的一些消极影响，法律真实论进行了严厉的批判。坚持法律真实论的学者指出，客观真实论“把理想上和哲学上的标准套入实际办案之中，难以操作”。{12}法律真实则不同，其“简明扼要，具体明确，可操作性强，易于适用”。{4}作为证明的标准，要实现法律真实，诉讼证明活动只须紧紧围绕实体法事实的有无进行就可以了；如需解决程序问题，只须紧紧围绕程序法事实的有无进行就可以了。{4}但也有学者指出，“在制度运作层面，以‘法律真实说’作为正当化依据也是有缺陷的。按照‘法律真实说’，在案件审理已尽而仍然真伪不明时，法官就应该依照举证责任规则作出判决；但‘法律真实说’不解释为什么这样做。如果解释，也主要从效率的角度，即，‘虽然事实并未查清，但由于司法资源的有限性，只能到此为止了’。这样的解释，对于尚处在法治化初期的普通中国百姓，可能是很难接受的。当事人也许会问：‘法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了？是法律不保护我的权利，还是法官实在太无能？’对此问题拒绝回答，显然不利于司法权威的确立。”{13}另外，法律真实论“所主张的‘接近论’而很可能对刑事诉讼的实践产生危害……理论上的‘接近论’十分容易沦为现实中的‘差不多论’，即：刑事侦查时查清案件，不应要求查清一切可以查清的犯罪事实、收集所有可资证明的材料，而是‘差不多’就行了；对刑事指控的证明不再需要‘事实清楚，证据确实充分’，而是‘差不多’就行了。果若如此，后果不堪设想。”{14}（P233-244）本文认为，虽然法律真实论试图在司法实践层面比客观真实论更加有所作为，但其对于诉讼活动性质与规律的认识还不清晰，对于究竟如何定位并贯彻程序的作用还缺乏明确的思路，所以，法律真实论的实践效果恐怕并不会如其所理想预期的那样。

　　三、共识论的提出及其理论阐释

　　（一）共识论缘何提出

　　为什么要以程序内的共识取代真实？首先，共识论的提出源于对真理符合论的反思。如前所述，无论是客观真实论还是法律真实论，都是在主客体之间关系的意义上探究真实问题的，二者的区别不过是认识的结果与被认识的客观对象之间是完全符合还是部分符合，这是真理符合论的典型表达。真理符合论把真理定义为话语所陈述的内容与实在事物相符。从亚里士多德开始至今，这种观点为大多数哲学家所认可。但实际上，这种理论是存在致命缺陷的：一方面，真理符合论中的真实是指人的主观认识与一定的判断标准相符合，即“真实”是指人的描述、评价等主观的认识与实际情况是否相符合，因此，真实只是人们的一种主观感受，是无法得到证明的。另一方面，由于事先对于被认识的客观对象毫无所知，所以，我们并没有一个判断二者之间是否相符的客观判断标准，因而，这种符合是没有意义的。更何况，人们对于客观世界的认识完全是个体的，主观的，存在巨大差异的，根本不存在什么纯然一致、绝对同一的陈述，因而也就没有一种“主体间可检验的完全同一的真理判断标准”。{15}（P142）哈贝马斯就是在批判真理符合论的基础上提出了他的新的真理观：按照他的看法，所谓真实，仅仅是人际语言交往的一种“有效性”要求；所谓真理，不过是这一要求的实现。真理应该定义为“话语主体通过语言交往而达成的共识”。真实和真理的检验尺度并非客观性，而是他的主体间性。{15}（P143）本文赞同哈贝马斯的观点。需要说明的是，“真实”是一个可从多个角度加以解释的概念：在两种真实论中，真实表明的是主观性和客观性之间的关系，诉讼法学界的多数学者也都是在二者之间相符合的意义上来判断是否存在真实的；程序内的共识亦是一种真实，正如哈贝马斯所言，是一种建立在有效性要求基础之上的真理共识。虽然同为真实范畴，但二者的所指及其意义却大不相同。本文为了凸显程序内的共识的特殊意义，提出了真理符合论下的真实应该为主体间达成的程序内的共识所取代这一提法。所以，在本文中，“真实”与“程序内的共识”都是有特定所指的需要限定的范畴。

　　其次，共识论的提出主要源于对诉讼活动性质和目的的深切把握。在真实论（客观真实与法律真实的简称）者看来，诉讼活动是或主要是一种发生在主、客体之间的认识活动，其最终目的或者是再现案件事实真相或者是努力接近事实真相。实际上，这是对诉讼活动性质和目的的误解。“进入司法程序的那些社会纠纷，无论是来自公共领域还是私人领域，都是各种相关利益相互排斥、相互冲突的表现，因而，从社会的立场来看，司法过程是一个制度化的争议解决过程，它通过对利益关系的确认和调整来维护必要的社会秩序，通过对利益和不利的分配来实现法律之内的正义。”同时，“从利害相关者的立场来看，司法过程也是利益竞争的延续，当事人各方在司法过程中的诉讼行为都以最大限度地趋利避害为最终目标，他们总是试图通过自己的攻击与防御行为来影响裁判者的司法决策，期待着借助于司法权力的帮助来达到与对方相反的目的。”{15}（P106）在刑事诉讼过程中，既存在着控辩双方赢得胜诉的诉求，也存在着普遍的司法公正性的要求，这些交织在一起，等待诉讼过程的检验和评判。由此，虽然解决利益纷争的诉讼活动肇始于案件事实的发生，当事人直接以经验的、感知的方式经历和认识这个事实，然而，案件中所包含的矛盾与冲突并不能在直观和经验的方式中得到解决，而必须借助于或者说是局限在法庭上[4]通过主体间的诉讼交往活动来完成。诉讼活动的目的与其说是发现真实，不如说是对主体之间相互冲突、相互对抗的利益关系加以公正的权衡，依法及时地解决社会纠纷。在主体之间对案件事实进行重新建构的过程中，以达成共识为基本取向，并要力求使共识达成的过程具有正当性或合法性，这是一种交往合理性评价而非真与假的事实评价。

　　具体来说，在刑事诉讼过程中，交往活动主要是在控、辩、审三方（其他诉讼参与人如证人、鉴定人、律师等总是依附于三方中的一方）之间展开的，三方主体形成了一个交往行动的耦合结构。在这一结构中，交往活动既存在于控方与法官之间，也存在于辩方与法官之间，更存在于控辩双方之间。{16}其中，控辩双方之间的交往活动是整个庭审的焦点与核心，以对抗性为主要特点。法庭上，作为追诉犯罪的一方，公诉机关同被告人及其辩护律师天然地处于一种对立状态，他们充分地运用各种辩护技巧，以赢得于已有利的裁决。弗兰克就曾犀利地指出，“即使是在毫不怀疑证词的准确性和可靠性的时候，一位有经验的律师也会采用各种策略来尽量减少不利于其当事人的证词对法官或陪审团所产生的影响”，“律师不仅致力于让不利证人失信于人，而且当有利于其当事人的证人有某些缺点时，他们还极力地加以掩饰。”{17}（P88-89）检察官亦是如此，其与追诉活动的成功一般也有着直接的利害关系：追求“胜诉”结果对于他个人职业的成功无疑是一种有力的推动。在控辩对抗的情境下，通常会出现两个完全不同的案件事实版本，且任何一方都无法断言其对案件事实的陈述是否唯一正确和真实。但这并不意味着诉讼终结之时法庭将一无所获，随着诉讼交往活动的推进，在用尽一切程序手段之后，案件事实结论最终多会因为不同诉讼认识主体的一致性认识而得到强化。哈贝马斯认为：只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中，陈述不断的被修正，以至于不再有新的疑问与诘难。最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。{15}（P142）刑事诉讼过程亦是如此，在控辩双方利益竞争的过程中，案件事实结论并非一定是在所谓的“某一方陈述的真实性或正确性”的基础上得出的，多数案件中，再现案件客观事实其实已经沦为控辩双方之间形成共识的手段，即再现案件事实也仅仅是为了证明己方认识的正确性，而当人们已经就认识的正确性给出一个共同认可的标准--主体间达成的共识--的情况下，案件事实能否再现便无实际意义。{17}

　　与控辩双方之间交往活动的特点不同，法官与控辩双方之间的交往活动穿插在控辩之间的交往过程当中，是隐蔽的、间接的。如果说控辩双方的利益诉求是赢得胜诉的话，那么法官的利益基点则是基本的司法公正性的保障，这是法律赋予法官这一角色的义务。在法庭上，控辩双方首先要举证、质证、辩论，以向法官传达有关案件事实的各种信息。法官通过对控辩双方上述活动的组织和倾听，间接地影响控辩双方之间交往活动的细节和方向，形成对案件事实的基本认识，并以双方论辩的结果（包括他们都共同认同的部分和没有达成共同的认同情况下的一种结果）作为认定案件事实的依据，作出裁判。在现代司法制度中，正是由于主体间交往活动及相关利益关系的重要性以及复杂性，为保证司法公正的实现，才形成了对于审判基本架构的一般要求：必须存在控辩双方和作为中立第三方的裁判者，并且裁判结论的形成必须建立在诉讼各方理性对话、交涉、论证、辩论和说服的基础上。

　　综上，“所谓的司法程序其实就是司法活动当中的关系框架，确切地说，就是受理案件的法官与控辨双方及其他参加诉讼的人之间的关系结构，所有相关的规则安排都是对司法活动当中发生的法官与控辨双方之间互动的调节。”{18}（P5）程序一旦开启，对事实的重塑活动也随之展开，多方诉讼主体将依据既定的规则展开对案件事实图景的建构，完成利益竞争的任务。正如吉尔兹所阐释的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则，法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官的雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事务而构设出来的，总之是社会的产物。”{19}（P80）在对案件事实进行建构的过程中，在规范的制度平台内，伴随着控辩双方诉讼手段的用尽，主体间的矛盾与冲突也将逐渐得到消解，即由最初的绝对差异与分立逐渐走向利益的全部或部分妥协，乃至于最终达成程序内的共识。共识论的提出彻底颠覆了真实论那种藉由司法过程所获得的客观真实来彰显事实结论自身之正当性的要求，并为解决事实认定标准问题提供了一个新的可能的出路。

　　（二）“程序内的共识”的内涵

　　在哲学意义上，对共识有如下理解：首先，共识是以分立、差异为前提和基础的。其次，共识不是指每个人对某件事的主动同意。最后，共识自身不是凝固的，它不仅可以拥有多副面孔，而且可以是历史地变化着的。{20}（P107）简言之，哲学意义上的共识就是主体间的一种求同存异。在现代刑事诉讼语境下，共识则是指控辩双方在既定的程序框架内，通过积极而充分的举证、质证、辩论、说服活动最终达成的一种对于事实结论的共同认同或穷尽正当程序的安排后产生的一种结果。由于这种共识达成于刑事诉讼程序内，因此称为“程序内的共识”。对程序内的共识，应明确：第一，其生成于现代对抗制的程序环境中。第二，其内容具有多重性和复杂性。第三，其达成要求控辩双方必须具有平等性。第四，其达成的过程离不开规则的制约。第五，其与司法权的运用密不可分。第六，已达成的共识可以是被推翻的。[5]

　　“程序内的共识”与哲学意义上的共识涵义既有相通之处，也有其特殊性。相通之处表现在共识的形成机理上，即二者都是肇始于针锋相对的分歧，终了于再无可质疑后的共同认同。程序开始之际，控方首先为法官呈现出一幅完整的关于案件事实的图景，被告人则是蓄势待发，准备利用一切机会随时将事实部分或全部改写。随着程序的步步推进，控辩双方之间通过对话、交涉、论证、辩论和说服等活动不断添加或删减着案件事实内容，直至最后，双方都不再有疑问--达到法定的证明标准。差异之处表现在控辩双方之间利益妥协的限度上。在刑事诉讼中，很难产生理想化的利益妥协，共识结论的得出与确认需要借助于司法权的运用。[6]

　　（三）共识论的限度与程序优先的安排

　　在刑事诉讼中，存在着特定的对抗性利益竞争格局，存在着诉讼期间、诉讼资源等一系列条件的限制，保障共识达成的“理想化”的交往情境[7]一般很难实现。虽然可以设计出一套行之有效的保障程序，但这也不能保证在任何时候都可以将任何形式的强制手段排除出去。要想正确应用共识理论来解决刑事诉讼中的事实认定问题，还必须进一步明确共识与程序的关系。

　　对于共识与程序的关系，我国已有学者进行了相应的研究。{9}该学者认为，在共识与程序的关系中，一般来讲，共识是居于首要地位的，程序应当只是保证共识达成的必要的手段，甚至为了平息主体间激烈的矛盾与冲突，达成共识，必要的时候，以论证为核心的程序可以一直进行下去，直到达到目的为止。但是，由于在刑事诉讼中，共识的达成面临着诸多难以克服的困难，所以，应该改变共识与程序的排列顺序，即共识退居于程序之后，将程序的重要性置于共识之上。不但在正常的情况下，强调法律程序所具有的重要功能：限制恣意、保证理性的选择、“作茧自缚”的效应以及反思性整合；同时，在时间期限与共识无法达成的双重限制下，为法官运用自身权力选择某一事实作为判决基础提供正当性说明。本文认为，以上对于程序与共识关系的论述具有合理性与现实意义。虽然控辩双方之间达成的共识多建诸于实际的利益妥协之上，但这种利益竞争后的妥协并不一定与正义问题无关。因为，利益的妥协，共识的达成是要有程序的，这种程序是否公平是看得见的，也是可以讨论的。在诉讼过程中，当法官“任意”选择事实时，程序亦可以尽最大可能地保障法官的决定对于控辩双方诉讼权利的尊重，使得其决定在可能的情况下融入控辩双方的意志与要求。所以，在刑事诉讼中，在理想的交往情境与具体条件不完全具备的情况下，程序的价值远比所谓的纯粹共识更有价值和现实意义，理应将其置于共识之上。在哈贝马斯的交往共识理论中，更多关注的也是交往过程及其程序性的规则，而不是其实质性的内容，所以才有了“每一个话语主体必须从理性动机出发，严格遵循普遍认同的话语规则和论证程序，表现出共同探求真理的真诚态度和愿望”的要求。同理，在刑事诉讼过程中，司法裁决亦应仅仅是程序性的而非定位于庭外的实际结果，{19}裁决的结果与双方争议事态的实际状况并没有直接关系，因为一个事实不能证成为相应的裁判事实，这同样是程序的一种结果，是当事人试图通过司法程序，通过取得法官的支持而满足其预期的途中遭遇的问题。程序是当事人展开协商对话的制度平台，多数情况下，当事人之间的共识只有通过程序的正当来论证其自身的正当。

　　（四）共识论的意义

　　再现案件客观事实真相一度成为刑事诉讼过程中的焦点与核心问题，本文对真实论进行了理论上的消解，提出并阐释了共识论，共识论的提出具有重要的理论与实践意义。

　　首先，共识论突破了真实论的理论框架，倡导了开放性的诉讼理念，为刑事诉讼中的人权保障提供了新的理论依据。真实论以对于真实的预设为理论原点，局限于主、客二分的思维模式，在真与假的层面探讨事实问题，从而使自己陷人到求真的本质主义泥潭。共识论则基于对司法过程之交往理性的分析，突破了主、客二分的思维定势，揭示了程序之内的事实建构这一真实的诉讼场景。并且，真实论以程序为依托，充分关注到共识达成过程的正当性与合法性，彻底避免了某一方主体将自己的观点强加给另一方的不公平情况。一个公正的法律程序必然是“去前提的”和“非决定的”，{21}在给予作为程序参加者的控辩双方更多的对话或协商的机会的同时，隐含着对于主体权利的充分的尊重，这就使围绕着求真而展开的封闭性的司法过程转变为一种以人权保护为重心的开放性的司法过程，从而为刑事诉讼中的人权保障注入了新的理论生机，为其他价值走进刑事诉讼彻底敞开了大门，最终为真正实现刑事诉讼中的多元价值选择提供了一种理论可能。

　　其次，共识论以共识作为评判事实认定的标准，能够加强控辩双方对于司法判决结论的认同，实现其法律效力，最终有利于纠纷的彻底解决。判决的权威性并不是来自于司法的强制性，而是当事人的认同。共识是控辩双方在诸多规则的制约下形成的对案件事实的全部或部分的共同认同，无论最终的共识是控辩双方之间的一种纯粹合意，还是仅仅体现为经由正当程序后得出的由司法权加以确认的结果，都是具有可接受性的。因为，在共识得出的过程中，控辩双方可以借助于一个理性的制度平台来充分地主张自己的权利，积极地参与案件事实的建构，这样，当然会对共识结论心悦诚服地接受，服从司法判决。同时，申诉、上访、抗拒执行等使对抗继续进行的情况也会大量减少，纠纷也就得到了彻底的解决。

　　再次，共识论的提出将使程序正义理念在刑事诉讼理论与实践中得到充分的展现与弘扬。共识论摆脱了再现案件客观事实这一目标的羁绊，强调共识达成过程本身的正当性和合法性，使程序的内在价值与理念得到全面的弘扬。刑事审判程序是一项理性的事业，一项公正的刑事审判程序应确保受到判决结果影响的诉讼各方参与到审判活动中来，成为程序的控制者而不是诉讼客体，在这一点上，程序的内在价值与人的人格尊严和道德主体地位是联系在一起的。我们国家自古以来就有重实体、轻程序的观念，以至于到现在为止，在理论研究和司法实践中都还存在非常严重的程序为实体服务的工具主义思想，对于程序的内在价值及其重要性还没有充分的认识。程序内的共识理论的提出，必然会使人们对程序正义理念有更加深入的了解，实践中的刑事诉讼程序也将更加公开、公正、合理，更加有利于限制公权力的行使，保障当事人的权利。

　　最后，共识论的提出为我国实现和谐司法提供了新的理论支持。在当前构建社会主义和谐社会的总体目标下，“司法和谐”或者“和谐司法”的概念应运而生，成为当前司法工作的一种理念和思路。诉讼虽以两造对抗为基本格局，但并不是说对抗就意味着反和谐，如何在诉讼过程中实现和谐的理念理应成为对司法活动更加精细的要求。共识论以“共识”的达成为核心，强调诉讼过程中的对话、交涉、论证、辩论和说服，突出诉讼的化解矛盾、解决纠纷功能，在司法过程中以共识论作为理论指导，必然会对实现社会关系的和谐、稳定发挥重要作用。

　　四、结语：一种新的理论努力与尝试背后的反思

　　刑事诉讼致力于真实的发现吗？这是一个无须回答的问题，在可能的情况下，没有人不希望将刑事判决建立在客观真实的基础之上。然而，在刑事诉讼中，发现事实真相却是一件极其困难的事情，或者即使诉讼过程切中了事实真相，但此时的事实本身已不再纯粹。面对真实，我们都是盲目的人，事实来自于其他人的描述，对我们产生影响，不断重塑我们所理解的真实。在这个意义上，事实与价值总是纠缠在一起的，所谓的用事实本身说话，但说的却是错综复杂的价值问题。纵观当前各国的司法制度，没有哪一种司法制度仍然无条件地坚持发现真实。德国联邦上诉法院就曾经以格言的方式宣示：不计代价地发现事实真相，不是刑事诉讼法的基本原则。发现事实真相不可能是刑事诉讼的终极目标。{22}（P517-519）刑事诉讼的目的是解决纠纷，恢复被犯罪行为打破的社会秩序的平衡。

　　基于对刑事诉讼中发现客观事实真相这一目标的怀疑，本文从挖掘诉讼活动的本质和规律入手，提出了一种区别于真实论的程序内的共识理论。这是一种全新的理论努力与尝试，其论域已经远远超出了事实认定领域，触及到了如何对待刑事诉讼中的事实问题的根本立场。不可否认，解决纠纷的诉讼目的是无法借助于以虚假事实为根据的制度安排来实现的。所以，共识论提出之后，似乎还必须对真实论中饱含的求真底限作出基本的交代。本文承认，没有人会赞同一种公开对无辜者进行惩罚的制度，只有特定公民确实实施了犯罪行为才应受到相应的惩罚，但关键就在于真实作为起点的价值要远远超过其作为理想的价值，决不能把这种更应作为前提条件的价值当作终极理论价值进行理论和制度设计，更不能仍旧沿用传统认识论的公式化价值目标来创设现代的刑事诉讼制度理论。当学者们人为设定一个公式化的真实价值目标并注入所谓的正义之名时，这样做的前提假设没有看到诉讼主体的价值取向对于事实结论的关键性影响，也没有看到司法过程的利益交涉性。相反，其把诉讼过程中的人看作是排除了主观偏私的利益不涉者和全知全能者，将诉讼过程中对于事实的把握简单地等同于历史学家终其一生的伟大事业。实际上，人非圣贤，司法过程中的事实建构与历史学家对历史事实的探知之间是有很大差别的。

　　当然，在我们已经明确了刑事诉讼中的利益竞争格局的同时，并不妨碍我们为保持共识结论的真实底限而作出努力。值得欣喜的是，21世纪的世界已经进入了知识经济时代，全球化、信息化潮流奔腾激荡，信息网络、生物工程、纳米技术等现代科技全方位、多角度地冲击着社会生活的各个层面，法律领域也不例外。美国乔治城大学法律中心教授保罗·罗斯坦认为，“20世纪的早期是法庭雄辩术时代，而中期是论证证据的时代，进入它的晚期后，却出现了高精技术证据时代。”{23}（P43）美国耶鲁大学法学院的达马斯卡教授也感言，“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，在司法领域，新的事实确认方式已经开始挑战传统的事实认定方法。越来越多的对于诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。”{24}（P200）显然，事实认定的科学化已经成为法庭审判的一种趋势，那些所谓的高精技术证据（亦即“科学证据”）正日益成为处理各种纠纷的最重要依据。或许，人们对于真实的诉求能够在科学证据或者说是科学的参与下得到我们所无法预知的实现？




【作者简介】
杨波，吉林大学法学院讲师，法学博士。


【注释】
[1]即客观真实论与法律真实论，应予指出的是，本文并非基于两种理论都以“真实”而自称，才将其归为两种真实论，而是基于两种理论的理论构成，对真实的追求等方面的考虑，详见后文中的论述。
[2]有代表性的如何家弘教授的“论司法证明的目的和标准”一文中的观点和陈瑞华教授的“从认识论走向价值论”一文中提出的观点，等等。
[3]David A.Binder，Paul Bergman，Fact Investigation：Form Hypothesis to Proof，West Publishing Co.，1984，p.5.
[4]本文认为，整个诉讼活动中包含着多种交往性活动，但是不同的交往活动的意义是不同的，其法律效果也有很大的差别。审判前的活动是比较复杂的，既包括直接的经验性活动，也包括交往活动，如对于证据的询问，但是这种交往活动却是为审判中的交往活动作准备的，为审判这一核心的交往性活动的充分展开准备着各种可能的素材，只有审判才是事关当事人最终命运的具有决定性作用的交往活动。当然，案件在审前就能得以解决的情况除外。
[5]有关“程序内的共识”内涵的相关内容可参见杨 波：《法律事实建构论论纲——以刑事诉讼为对象的分析》，《吉林大学社会科学学报》2010年第2期，第63—64页。
[6]参见杨 波：《法律事实建构论论纲——以刑事诉讼为对象的分析》，《吉林大学社会科学学报》2010年第2期，第63—64页。
[7]哈贝马斯曾经详细描述了一个理想化的交往情境必须具备的要素。参见章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》，山东人民出版社2001年版，第151—152页。


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