[德] 托马斯•魏根特 著 樊 文 译

一．导论

德国的刑事诉讼程序仍然遵循着1877年刑事诉讼法所确立的结构。自从《德意志帝国刑事诉讼法》制定完成以来的将近130年里，自然也是发生了一些变化。但是，德国的刑事诉讼法始终是以所谓的审讯准则（Inquisitionsmaxime；历史地观察，刑事诉讼的进行模式可分为审讯模式和控诉模式，如今已经演变为互相借鉴吸收、不能强迫归类的职权进行模式和当事人进行模式，这里使用的Inquisitionsmaxime, 主要强调的是探求真实的国家职权进行模式－－译者）为基础，也就是以国家机关有探求真实的义务的原则为基础。这一原则当然适用于起诉前的程序阶段――侦查程序。这里，要注意的是有查明案件事实义务的检察机关，它作为客观中立的机关，既要收集能够证明被嫌疑人罪责的信息和证据，也要收集有利于被嫌疑人的那些证据。[1]在主审程序中，虽然公诉机关和辩护方有权当庭向证人和鉴定人发问（《德国刑事诉讼法》第240条第2款），有权（通过查证申请）促使法院进一步提取证据（《德国刑事诉讼法》第244条第3－5款），在特定的前提下，有权提出自己的证据（《德国刑事诉讼法》第245条）；他们完全可以积极推动诉讼材料的收集，另一方面，对此也大可不必如此去做。但是，在该程序中，负责证据收集和出示是法院的职责。[2]不同于其他欧洲国家的法律制度，对于把向法庭出示证据的责任转移给诉讼各方的问题，德国至今还没能做出决定。

然而，在过去的20年中，德国在法院和当事人各方之间责任分配（Verteilung der Verantwortung zwischen Gericht und Parteien）的诉讼结构中心问题上，重心已经发生了偏移。在我简短的概述临近结束时，我将回到这一问题上。在此，我想先报告涉及侦查程序以及它与法庭审理关系的新近的发展和改革的研讨。

二．秘密侦查

首先，值得一提的是，(由于技术的进步)秘密侦查可能性的明显扩大，秘密侦查即就是秘密收集调查对象信息的侦查方法。这些方法在刑事诉讼法的最初文本中几乎是默默无闻的：根据它的构想，讯问和搜查是以侦查人员和信息主体之间的坦诚接触为特征的。[3]唯一的例外是，从一开始就存在的邮件的扣押可能性（《德国刑事诉讼法》第99条）；对此扣押，可以在事后通知被告人，只要该告知不可能危害到侦查的成功（《德国刑事诉讼法》第101条）。接下来，在秘密收集信息的有效形式方向上的一大步是，在1968年规定的电话监听（《德国刑事诉讼法》第100a条）。这一措施使得德国宪法所保护的电讯秘密受到了严重地侵犯（《德国基本法》第10条）；因此，只是在为了调查特定的严重犯罪的时候，而且，用其他方法调查该案件事实是没有希望的，或者是有严重困难的，并且必须有一个法官给出批准令状，才允许使用该措施。20多年来，人们认为, 即使是密谋实施的犯罪，对查明事实电话监听也是足够的，人们从没有过分频繁地使用过它。这种状况在二十世纪八十年代发生了变化，那时，打击所谓的有组织犯罪开始成为刑法和刑事诉讼法讨论的主题。在当时的保守政府眼里，有组织犯罪（只是模糊地被定义）是各州内部安全的一个严重的威胁。[4]为了有效“击溃（瓦解）”有组织犯罪，人们相信，只有秘密地摸清它的内部结构，才能掌握对付它的主动权。在刑事诉讼法中，秘密侦查方法[5]的扩大就服务于这一目标，在这些秘密侦查方法中，人们可以同时动用新的监视（听）技术提供的可能性监听监视电讯和其他的私人间通讯。[6]（采取的）重要步骤是，规定可以借助技术手段，比如借助摄像机和卫星（《德国刑事诉讼法》第100c条第1款第1项），进行监视和观察，以及规定可以窃听私人间的谈话，比如借助于秘密安装的麦克风（窃听器）（《德国刑事诉讼法》第100c条第1款第2项）。特别有争议的问题常常是：这些手段是否也允许安装于商务场所和私人住宅内。[7]因为，根据德国联邦宪法法院对《德国基本法》第13条的解释，第13条绝对保护私人和商务场所免受以刑事追诉为目的的国家秘密干预的侵害。[8]为了收集刑事诉讼程序的信息，使得在住宅和商务场所秘密安装窃听器成为可能，就有必要修改宪法。经过多年的政治论争（有的党派认为窃听器材可以安装于商务场所和私人住宅，有的党派认为不可以－－译者）之后，在该论争过程中，连当时崇尚自由主义的（SPD）女司法部长(由于反对“大窃听”――译者)也为此辞职了， 最终在1998年通过对《德国基本法》第13条的限制和以之为基础对《刑事诉讼法》第100c条第1款的扩大，使得对私人住宅的所谓“大窃听(Gro?e Lauschangriff)”（措施）成为可能。9 自那时以来，它还不曾取得很大的实际意义。10这也可能是由于，这些措施受到很严格的前提的约束，而且它特别要求一个由三个职业法官组成的法庭（Kammer）的事先批准（《德国刑事诉讼法》第100d条第2款）。德国联邦宪法法院在2004年11的一个判决中进一步明确了这些前提，而且宣布刑事诉讼法的部分规定违宪。该法院强调，与配偶，近亲属和信任的人进行的私人谈话不受监听的自由，属于人的尊严的核心领域，因此，即使为查明最严重的犯罪行为，也不允许国家的监（窃）听（视）措施予以侵犯。12在《德国刑事诉讼法》第100c条的法律规定中太少顾及到联邦宪法法院所强调的不容侵犯的人的尊严的核心领域这一点。因为，在怀疑有特定的犯罪行为的情况下，该条允许对私人住宅整体进行的窃听和不顾及谈话的隐私性所取得的信息在诉讼中中的使用。根据德国效力最高的法院对宪法的限制性解释，不允许警察在被嫌疑人的卧室内安装监听器材，除非他们事先已经知道，一个严重犯罪的具体计划就是在那里（卧室）策划的。

不为当事人察觉的刑事追诉信息的收集不局限于技术手段。1992年以来，秘密警员的使用也有法律上的根据――即，卧底侦探（Verdecte Ermittler,《德国刑事诉讼法》第110a－110e条；德国在1992年通过《对抗有组织犯罪法》在刑事诉讼法中增列了这五条有关卧底侦探的专门条款－－译者）的规定。它的特点是，为了潜入犯罪人的圈子，该警员可以获得一个有一定时间性的、更改了的（传奇）身份，包括为此所必要的证书。即使作为证人在法庭询问中，卧底侦探也不必公开自己的真实姓名（《德国刑事诉讼法》第110b条第3款第3句）。在怀疑实施了有组织犯罪领域的重大犯罪行为的情况下，才允许派遣秘密侦探。原则上，秘密侦探只能被检察机关指令派遣（根据德国刑事诉讼法，检察机关是犯罪侦查的主体，警方是侦查犯罪的协助机关，除过紧急情况，警察得以检察机关的命令行事；另外，刑事法并未规定，检察机关应该用何种方法侦查犯罪，所以，犯罪侦查方法的选择，应是检察机关自由裁量的权限。－－译者）；不过，只有侦查措施针对特定的被嫌疑人或者侦探必须进入他人的住宅时（《德国刑事诉讼法》第110b条第2款），该派遣才需要经过法官的同意。

不过，为了收集信息，比警方的密探（undercover agents）远为频繁使用的是警方利用的（私）个人，警方答应对他们所提供的他人犯罪信息给予报酬，或者不追究他自己的犯罪行为。人们常常把这些警方的临时帮助者称作可信赖的人（可以委以重任的人）或者简称V－人（线人, 线民）。这些人的活动、权限以及他们借以获取能够在刑事诉讼程序中使用的信息的方式方法，在法律上都还没有规范；他们活动在一个法律的灰色区域（Grauzone）。13无论对于秘密侦探还是警方的线人，都主要存在两个法律问题：第一，警察讯问的规则，特别是要首先告诉谈话对象他的被指控人沉默权义务，适用于在国家委托侦查的范围内，他与被嫌疑人进行的谈话吗？第二， 如果在法庭审理中侦查者本人不出庭，作为证据材料的秘密侦探的认知，能够作为被告人的罪证使用吗？对于第一个问题，从实用的观点看，可以理解的是，联邦法院（即，德国联邦最高法院[BGH]，以下相同－－译者）已经在法律上提出了有问题的命题：接受警方委托的警方密探（undercover agent）或者线人与被嫌疑人进行的谈话，不是刑事诉讼法意义上的“讯问”；因此，也不应该适用有关沉默权或咨询辩护律师权的告知义务。14但是，严禁接受国家委托行事的人使用禁止的讯问方法，比如，刑讯或者威胁（《德国刑事诉讼法》第136a条意义上的）。15关于第二个问题，迄今联邦法院的立场是：受信赖的人或线人已经把自己的认知透露给了作为传闻证人的警官，该认知可以被引入法庭审理。16因此，联邦法院与欧洲人权法院的判例就形成了冲突，欧洲人权法院认为，在这类案件中，《欧洲人权公约》第6条第3款第d项（对德国也是有约束力的）所保障的所有被告人有与不利证人进行对质的权利（Recht jedes Beschudigten auf Konfrontation mit Belastugszeugen）受到了伤害。17无论如何，应该说，秘密侦查方法的广泛使用造成了显著的、迄今在法律上还没有克服的、国家的澄清（犯罪行为嫌疑）利益和保护个人尊严、私人领域和个人交往的个体根本利益之间的紧张关系。特别是在法治国家被告人不必对证明他自己的罪责和惩罚提供帮助的理所当然的个体自由中暗含了这些方法。18

三．证人和被害人的保护

另一个完全不同的领域是，在刑事诉讼程序中要更好地保护被害人利益和需要保护的证人利益的新的立法趋势。

1．证人保护

首先关于证人（保护）问题，1992年，相对于诉讼参与人，要保守受到威胁的证人的敏感数据的秘密的可能性扩大了，无论如何如果担心证人或者他的亲属受到报复行为或者其他威胁的危险（《德国刑事诉讼法》第2和第3款）。如果证人或其他人员的生命，健康或自由有危险的，在受到询问时证人甚至可以不告诉自己的姓名（《德国刑事诉讼法》第68条第3款第1句）。迄今，不允许的是，对在法庭作证的证人进行视觉防护（视觉屏蔽）或者对他的声音作陌生化处理。19不过，自从1998年法律修改以来，人们可以通过如下这种方式保护受到危险的证人：如果在他本人出庭可能受到一个严重的不利威胁的情况下，在法院之外的任何地点经由画面会谈，对他进行询问(即，影视询问[Vidiovernehmung]－－译者)（《德国刑事诉讼法》第274a条）。除此之外，人们可以通过这种方式，把现代的画面重放（回放）的技术可能性用于庭审的发现真实， 把在侦查程序中的证人询问录制到录像带上，放映这些录像带可以替代庭审中对证人的重新询问（《德国刑事诉讼法》第58a条，第255a条）。不过，如果并不是所有的诉讼参与人同意，那么这种可能性就只能处于严格的前提之下，即，只能适用于处于诉讼程序中的杀人或者性犯罪案件未满16岁的证人，以及不能出庭或者只能在更加困难的条件下出庭的证人（《德国刑事诉讼法》第255a条第1款结合第251条）。另外，要提到的是，在询问证人时，如果对于代表他的应受保护的利益明显是必要的，要给其聘请一名律师的可能性的法律规定（《德国刑事诉讼法》第68b条）。例如，为了证人在这种情况下咨询：他是否应该行使证人拒绝作证权或者拒绝回答权。20

2．被害人保护

证人权利的加强对许多犯罪被害人也是有好处的。因为，被害人通常必须作为证人出庭作证，而且，由于犯罪行为所造成的创伤，他们是特别的敏感和脆弱。因此，特别是许多暴力犯罪或者性犯罪的被害人认为，出庭和被辩方或者审判长尖锐的、富于攻击性地发问，是他们的再次受害。人们主要还是想通过前面所述的影视询问的可能性帮助他们（摆脱再次被伤害的困境）。此外，德国传统上要求犯罪行为人在刑事诉讼程序中给被害人赔罪（Genugtuung）（赔礼道歉）以及甚至也要求经济上的补偿(Ausgleich)这种不完善的犯罪被害人的权利保护的状况，也因这种影视询问被害人而得以改善。 1994年规定量刑时要考虑犯罪行为人（对被害人）的经济补偿，就是服务于这一目标（《德国刑法典》第46a条）；在特定的前提下，犯罪行为人如果已经补偿了他的行为对受害人所造成的损害，法院甚至可以完全免除该行为人的刑罚。21对于实体法对犯罪行为人和被告人之间和解的支持，程序上的应对表现在1999年以来法院和检察机关的明确的义务中：在诉讼的任何阶段要考察这种双方和解的可能性而且要使得这种和解更易于实现（《德国刑事诉讼法》第155a条，第155b条）。22而且，2004年6月24日的《被害人权利改革法》23走出了更远的一步：根据该法，受害人有一个原则上的请求权：请求刑事庭对他针对被告人在民法上造成的损失的诉愿，以可执行的方式作出判决，除非，考虑到受害人自己的利益，他的请求不适于在刑事诉讼程序中作出判决。尤其是因为，该请求可能严重地拖延诉讼程序（《德国刑事诉讼法》第406条第1款）。与原来不同的是，在刑事诉讼中如果法院驳回受害人要求对民法上权利进行判决的诉求，受害人可以借助立即提出异议进行救济（《德国刑事诉讼法》第406a条第1款）。

四. 侦查程序中辩护方的积极参与

根据德国刑事诉讼法的基本设想，法院的判决只能建立在那些在庭审中经过口头讨论的东西上；检察机关掌控的侦查程序只是为起诉决定做准备。24但是，实际上长期以来，重心已经移向了侦查程序。这首先是由于，绝大多数刑事诉讼程序根本不再进行法庭审理；替代它的是用中止诉讼程序（附带或不附带被告人交纳一定数额的金钱）来终结诉讼，或者以书面的处刑命令程序（《德国刑事诉讼法》第407条及以下几条）予以解决。25其次，在实践中，侦查程序的结果常常在庭审中继续产生影响。出现这种情况，主要是由于，参与法庭审理的职业法官事先就已获悉检察机关的侦查案卷（的内容），从中对于诉讼材料和证据状况形成了第一印象。在庭审中他们自己可以让宣读证人符合他们记忆部分的证人以前的证言；26在特定的前提下，特别是如果证人没有出庭，诉讼参与人没人反对，在法庭审理中也可以宣读以前询问证人的记录，该（侦查案卷中的）询问记录也就成为判决的基础（《德国刑事诉讼法》第251条）。

与这一实际结果相联系的是这一要求：在起诉前的诉讼阶段，已经给予了辩护方积极参与侦查很大的可能性。迄今，屡见不鲜的倒是，如果已经起诉，才可以为被告人指定辩护人。27即使被告人在侦查一开始就选定了辩护人――对此，他在任何时候都是合理的（《德国刑事诉讼法》第137条第1款）――，通常在这个诉讼阶段辩护人为他的当事人很少能够干点什么，因为，通常，如果从检察机关看来侦查已经终结，辩护人才能够事实上实现查阅侦查案卷的请求（借此获得检察机关侦查状况的信息）（参见《德国刑事诉讼法》第147条第2款）。如果在侦查程序中询问证人（例外地）是由法官进行的，才可以通知辩护人到场。而辩护人只有经过询问警官的同意，才允许参与警察对被指控人的讯问。28辩护人虽然有向检察机关提出提取证据（象什么询问特定证人之类）的请求权，但是，只是当检察机关认为它们对于诉讼“具有重要性”时，他才（有义务）必须调查这些证据请求事项（《德国刑事诉讼法》第163a条第2款）。29最后，德国的辩护人也不经常使用原则上存在的、自己进行侦查的可能性――要么是出于经济原因，要么他们担心，这可能被看作对“官方”调查的不适当干涉。

目前，一个在2004年2月由两个执政党的议会党团提交的“刑事诉讼程序改革讨论草案”30建议，警察讯问被嫌疑人时，给予辩护人“参与的机会”31，检察机关询问证人、鉴定人和共同被告的情况，也同样适用32。但是，根据该讨论草案，辩护人应该被排除在警方的证人询问之外，即使证人是最先由辩护人自己提名的。33根据讨论草案，如果由于辩护人的在场，担心危害到调查目的――也就是：澄清案件事实――34，那么，在任何情况下都可以拒绝辩护人参与询问证人。如果没有钱的被告人在经济上不能负担律师报酬的花费，那么，他们也就很少能够行使讨论草案所建议的扩大的辩护人参与权。遗憾的是，在德国人们（到现在）还是没能就引入“法律援助”的模式（“Legal Aid“ –Modell）作出决定，在这种模式下，任何需要帮助的被告人通过这样的请求，都可以获得一个免费的辩护人。与此不同的是，通过法庭审判长指定辩护人，仅仅取决于被告人受到指控的是严重的犯罪，或者出于个人原因在行使辩护权时有特别严重的障碍（比如，聋哑盲人－－译者）（《德国刑事诉讼法》第140条）。另外，因为改革，前面提到的讨论草案只是建议了一个被告人自己的请求权，可是，一个这样的请求并没能使得指定辩护人成为法院的义务。35

在侦查程序中辩护方的积极参与事实上是否可行和合适，评判不一。从被告人看来，在当前德国诉讼程序的整体结构中，在侦查程序期间积极活动和在法庭审理中才阐明自己的辩护观点（立场）是完全合适的――不允许对他由此而产生法律上的不利（拒绝逾期提出的查证申请在《德国刑事诉讼法》第246条第1款中遭到了断然地否定――法庭不能驳回逾期提出的查证申请。），而且，被告人一开始沉默，在法庭审理中才对案件事实发表意见的事实，也不许被看作是他不可信任（不可靠）的证据。36不过，如果被嫌疑人想避免起诉，那么他在侦查程序中的积极合作才是有意义的，因为通过这种方式，他已使检察机关相信：他是无辜的或者对他的罪责无论如何不存在充分确凿的证据。37对于任何改革，具有重要意义的是，保证被嫌疑人在侦查程序期间获得选择及早合作或者消极等待（被动观望）的自由，因为，要不然，辩护的自主权就可能受到损害（削弱）。这意味着，如果人们在检察机关的侦查中使得辩护方积极参与成为可能并推动之，对于被告人由于拒绝如此的参与仍然不允许由此产生负面的不利后果。在这一点上值得十分肯定的是：讨论草案规定，只是在以下情况下在庭审中宣读询问记录才有可能取代重新询问证人：被告人的辩护人在侦查程序中事实上已经参与了询问证人（而不只是本来是能够参与的）。38





五．彼此同意的诉讼解决（方式）

到现在所有被描述的立法变化和改革建议的意义逐渐消失在这一现象的背后：在过去的

二十年里，诉讼结果（局）的协商现象39毫无法律根据地变革了德国刑事诉讼程序。

早在二十世纪七十年代以来就存在这样的可能性：经过被告人的同意，检察机关可以中止诉讼，如果被告人相对地履行了一个由检察机关确定的金钱处罚，通常是：被告人向国库或者慈善机构交纳一定数额地款项（《德国刑事诉讼法》第153a条）。与此相关，实践已经发生了变化，在比较重大的案件中，检察机关和辩护方事先就被告人是否愿意承担作为中止诉讼对价，支付一定数额的款项的问题进行协商。通过这种方式开创（塑造）的那时在德国的刑事诉讼中还是完全陌生的“协商文化”，不久也就遍及作出裁判的领域：辩护方和法院之间协商的是，如果被告人在庭审中对指控作出坦白，他就会获得一个确定的、宽大的刑罚。起初，这种协商是相当秘密的进行的，因为人们至少意识到它很成问题的合法性。作为（以为是）有效率的、节时省力的诉讼解决形式，判决的协商现在已经在德国的历史上获得了很普遍的接受并被公开――即使出于慎重通常在公开庭审之外进行――实践。不管没有事先确定案件重要事实的就作出判决是否符合对于德国刑事诉讼程序来说具有决定性意义的职权澄清原则（Amtsaufkl?rung）的所有质疑（质疑者认为，这种协商解决刑事案件的方式是与审问进行模式的核心原则相冲突的：判决不是建立在努力查明事实真相的基础上，而是基于假定的案件事实和被告人对这种处理的认可上。－－译者），1997年德国联邦法院还是在一个开创性的判决（Grundsatzentscheidung）40中原则上肯定了协商的实践。同时该法院还努力为此提出了应当顾及公平的、公众可接受的协商程序以及内容上适当的、双方合意确定的判决的明确规则。属于这些规则的要求有：不允许置被告人于压力之下；事先进行的协商在公开庭审中予以无保留的公开并予以记录；在坦白的情况下，法院不许放弃“自动的(sich aufdr?ngend )”进一步的确定案件事实；即然被告人情愿坦白，就允许对他作有利的考虑，刑罚也必须保持与罪责相当。41迄今人们可以确认的是，下级法院在日常实践中不仅只是部分遵守了最高法院的规定， 而且还相信，在所有诉讼参与人的合意基础上作出的判决不会遭到质疑，判决的作出如同其内容一样，不受上级法院的监督42。因为，没有证据调查或者部分证据调查之后就一个各方可接受的判决一致地达成妥协的实践，对于参与诉讼的法律人无论如何都预示着节省大量的劳动，因此可以期待，美国“辩诉交易（plea bargaining）”的德国版今后还肯定会在德国的刑事审判庭继续进行下去，只要不是轻微或者日常（例行）案件，对于这些案件法院和辩护方根本不进行协商。借助前面提到的刑事诉讼程序改革讨论草案，支持德国联邦政府的议会党团，现在着手研究很一般形式的协商实践。通过一个新的规定43，应该使得法院和诉讼参与人之间的“诉讼情势的讨论”成为可能。在该讨论中，法院应该能够给出一个“刑罚的上限”。通过这种方式，象如此好的、所有如今流行的诉讼协商形式将可能一蹴而就地被合法化，而不是仅仅在法律上保证、很少得到保障的、德国联邦法院借助它的判例试图实现的诉讼公正和透明（这种协商的诉讼解决方式显示出德国刑事诉讼制度基本方向的根本性变革－－译者）。

结束语

德国刑事诉讼程序在近年来的诸多变化――在这里我自然只能约略地介绍一下――，很难说有一个共同的基础。一个把这些变化联系起来的特征或许是抛弃刑事诉讼的程式化，就象19世纪最初的立法文本所标示的一样，而且，转向一个确实在整体上的行政风格的程序，在这样的情况下，和被告人一样，被害人也可以被吸收进“冲突”解决的程序中，在该程序中，只有用其他的方法不能提出一个各方可接受的解决方案的时候，才需要去澄清犯罪行为的“真实”。同时，以前严格维护的犯罪预防和刑事追诉之间以及秘密警察的信息收集和查明犯罪行为之间的界限，变得模糊了；很能反映这一特征的是，相对于公开侦查，秘密侦查越来越受到偏爱。我不想说，所有这一切都是令人鼓舞的趋势；但是，他们反映了一个国际上可以确定的人们将根本不能阻止的趋势。不过，可以和必须指出的是：只有把在十九世纪艰难赢得的和绝对值得保存的诉讼程序的基本原则，即，尊重所有参与人的人的尊严，尊重他们的自主权和与此相关的公正，转变为新的诉讼程序的现实，这样就会创造出一个同时是现代的、有效率的、真正有传统意识的刑事诉讼程序。



[1] 《德国刑事诉讼法》第160条第2款：“检察机关不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据”。

[2] 《德国刑事诉讼法》第244条第2款：“为了查明事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对裁判有意义的事实和证据上。”

[3] 参见Sch?fer, in: L?we/Rosenberg, 《刑事诉讼法大评注》（StPO Gro?kommentar,），2003年第25版，第102条，书边编码 1。

[4] 关于当时立法的产生历史，参见Caesar, 《法政策杂志》（ZRP：Zeitschrift für Rechtspolitik），1991年，第241页。

[5] 关于二十世纪八十年代以来，电讯监听严重扩大的实践，参见Albrecht/Dorsch/Krüpe的经验报告，《根据刑事诉讼法第100a, 100b条规定的电讯监听和其他秘密侦查措施的法现实和效率》 （Rechtswirklichkeit und Effizienz der überwachung der Telekommunikation nach den §§100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsma?nahmen），Freiburg，2003年版；Backes/Gusy，《谁来监控电话监听？》（Wer kontrolliert Telefonüberwachung?），Frankfurt，2003年版。

[6] 参见Hilger，《新刑法杂志》（NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht），1992年，第457页的文章。

[7] 这里参见在德国联邦议会印刷品 12/989，58；12/2720，41，46中的联邦政府的立法建议。

[8] 《德国联邦宪法法院判决汇编》第32卷，第54页，第68页以下；第44卷，第353，371页；也可参见《德国联邦法院刑案判决汇编》 第42卷，第372页。

9 《联邦法律活页》（BGBl），1998年第1部分，第610页。（窃听有别于电话监听。电话监听可在电话线上进行，如果放弃使用电话，就不会被监听。但是，不使用电话的人也可能被窃听，这种窃听可以户外进行。这种户外的窃听，在德国俗称小窃听，在私人住宅内的窃听，俗称大窃听。德国于1992年在刑事诉讼法中增列允许小窃听的规定；基于《德国基本法》第13条增加的－－为了侦破重大案件可以对私人住宅进行窃听－－这一规定，1998年7月《德国刑事诉讼法》增列了允许大窃听的规定。－－译者）

10 在1998年到2000年，实际上总共对70宗诉讼的78家住宅实施了窃听；联邦议会印刷品 13/9662, 第4页。

11 德国联邦宪法法院2004年3月3日前作出的判决，参见《新法学周刊》（NJW: Neue Juristische Wochenschrift）2004，第999页。

12 参见德国联邦宪法法院，《新法学周刊》2004，第999，1006页。

13 对与此相联系的（也是宪法上的）问题的基本论述，参见《德国宪法法院判决汇编》（BverfGE）第57卷，第250页。对现今法律状况的概述，参见Eisenberg，《刑事诉讼法的证据法的专门评注》（Beweisrecht der StPO. Spezialkommentar，），2002年第4版，页边编码 1034及以下。（另外，来自犯罪环境或者有前科的卧底者与秘密侦探不同，适用于后者的严格规定，不必适用于前者；身处犯罪群落的卧底者也不同于线人，线人扮演局外的告发者角色，他一般不在犯罪圈子之内，但于犯罪圈子的成员有良好的私人关系，可以凭借该层可信赖的私人关系，进入该圈子。因此线人也可被用作卧底者。他受警方的信赖，有意愿，充耳目，通信息，领奖金。身处犯罪群落的卧底者，也叫刑事特情，或者叫特情耳目，他本身就有一些警方随时可以追究的犯罪行为，警方为了获取更多的犯罪信息和证据，承诺不予追究，以换取更大的侦查利益。而且，建立刑事特情要经过严格的考察、审批并建档，并且专人秘密培养，随着利用价值的变化，培养对象也不断地变更。刑事特情从特情经费中领取奖金。但是在德国耳目和线人[民]不分，都叫Vertrauenpersonen或者 V－Personen－－译者）

14 《德国联邦法院刑案判决汇编》（BGHSt）第40卷，第211页；第42卷，第139页。联邦法院的理由在于：根据《德国刑事诉讼法》第136条结合第163a条第4款，告知义务可能只有这样的意义：克服被嫌疑人可能的错误――即，面对警察他有义务作出供述。如果谈话伙伴明显不是作为警察的身份，那么如此的错误才根本不会发生。

15 Beulke，《刑事诉讼法》（Strafprozessrecht），2004年第7版，页边编码 481e；Meyer-Go?ner, 《刑事诉讼法评注》（Strafprozessordnung. Kommentar,），2004年第47版，第110c条，页边编码 3。

16 《德国联邦法院刑案判决汇编》（BGHSt）第17卷，第382页；第32卷，第115页；对此详参 Detter在《新刑法杂志》（NStZ）2003，1上的论述。

17 Windisch. 诉奥地利案，《刑事辩护人》（StV：Strafverteidiger）1991，第193页；Lüdi.诉瑞士案，《欧洲基本法杂志》（EuGRZ：Europ?ische Grundrechte, Zeitschrift）1992, 第300页； Van Mechelen.诉荷兰案，《刑事辩护人》 （StV） 1997, 第617页。关于《欧洲人权公约》所保障的“对质权”问题， 详参Walther, Goltdammer’s Archiv(GV) 2003, 第204页

18 在德国的刑事诉讼法中，没有明确提及“privilege against self-incrimination”, 但是，它被理解为宪法所保障的“公正审判”（“fair trial”）的一部分；参见《德国宪法法院判决汇编》，第38卷，第105，112页及下一页。

19 《德国联邦法院刑案判决汇编》第32卷，第115页；这个判例可能的改变在BGH的《新法学周刊》 （NJW）2003，第74页已经简要提及。

20 在《德国刑事诉讼法》规定第68b条以前，德国联邦宪法法院直接从公正程序的合宪性权利中推导出证人在被询问时利用律师帮助的可能性（《德国宪法法院判决汇编》（BverfGE），第38卷，第105页）。

21 如果犯罪行为人的刑罚不超过一年以下自由刑，就存在这种可能性。如果犯罪行为人已经对《德国刑法典》第46a条意义上的行为后果给予了经济补偿，检察机关也可以根据《德国刑事诉讼法》第153b条第1款不起诉中止诉讼程序。

22根据《德国刑事诉讼法》第153b条第1款以替代处罚（Auflagen）中止诉讼的案件中可能的替代处罚一系列后果的变更排序也表现了同样的思想：通过1999年的法律，补偿犯罪行为造成的损失被提到了替代处罚的最前沿（《德国刑事诉讼法》第153a条第1款第2句）。不过，在实践中，绝大多数的案件被处以向国库或者慈善机构没有变化的支付。

23 《联邦法律活页》（BGBl：Bundesgesetzblatt）2004年，第一部分，第1354页。（德国法律对被害人权利的保护始于1976年5月11日的《暴力犯罪被害人补偿法》[OEG：Gesetz über die Entsch?digung für Opfer von Gewalttaten]。该法实施十年后，为了进一步提升被害人的刑事程序地位，1986年12月18日又通过《改善刑事诉讼程序中被害人地位第一法》[Erste Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahen,简称 《被害人保护法[Opferschutzgesetz]》]，大幅修改了刑事诉讼法，使得被害人由单纯的程序客体转变为积极的诉讼参与人。该法明确规定被害人的权利有：被害人以证人出庭，可以不附理由保持沉默；涉及被害人隐私的案件，法官应裁定不公开审理；被害人有权得知刑事审判结果；刑事诉讼中，被害人有权提供资料辅助检察官；被害人及其律师有权向法院查阅有关案卷；刑事诉讼中，被害人有权出庭与检察官成为共同原告；法官有义务告知被害人的诉讼权利；被害人于刑事诉讼中有权提出附带民事赔偿诉讼；被害人的诉讼费用由被告人承担；犯罪行为人是否对被害人已进行赔偿，应作为法官量刑依据之一。1998年通过增订《刑事诉讼法》第68b条，规定被害人在接受检察官询问时，若明显无法代表自己行使权利，经检察官同意，可以聘请律师协助接受询问。应对实体法上鼓励犯罪行为人和被害人的和解规定，1999年的法律规定，法院和检察机关有义务在诉讼的任何阶段考察双方和解的可能性而且要使得该和解更易于实现。2004年6月24日，出台《被害人权利改革法》[Opferrechtsreformgesetz]），被害人的权利保护，又迈出了一大步。－－译者）

24 对此，参见Weigend，《整体刑法学杂志》（ZStW）2001年第113卷，第271页，第280－283页。

25 在2001年，德国检察机关向地方法院（Armtsgericht）或州法院（Landgericht）只起诉了全年（特别是针对已经知悉的被嫌疑人）大约350万刑事案件的15.6%。诉讼的16.4%是以书面程序通过处刑命令（《德国刑事诉讼法》第407条）解决的。7.2%是根据《德国刑事诉讼法》第153a条的替代处罚（Auflagen）中止的。其余的诉讼是根据《德国刑事诉讼法》第170条第2款由于缺少充分的犯罪嫌疑（34%）或者出于轻微性不附带替代处罚（26.6%）被中止的。

26 参见Diemer在Boujong主编的《卡斯鲁尔刑事诉讼法评注》（KK StPO: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung），2003年第5版，第249条，页边编码 44以下的论述。

27 根据《德国刑事诉讼法》第141条第1款，这是指必要辩护的“通常情况（Normalfall）”。不过，近来的判例要求，也可以在侦查程序进行期间为被告人指定一个辩护人，如果这对于代表他行使权利是必需的；参见《德国联邦法院刑案判决汇编》第46卷，第93页。

28 通说是从如下得出这一结论的：法律明确地赋予了法官（《德国刑事诉讼法》第168c条第1款）和检察官（《德国刑事诉讼法》第163a条第3款第2句）在讯问被告人时辩护人的在场权，而对于警察的讯问，法律并没有规定；参见Wache, 在KK StPO, 第163a条 页边编码 28 处的论述。不过，对于警察被告人（也）可以拒绝陈述，如果或者只要他的律师没有被安排在场。

29 至于“重要性”的判断，检察机关有一个裁量空间，或者说，无论如何是一个宽泛的、法院不可审查的判断空间；参见Meyer-Go?ner （注15），第163a条，页边编码 15。

30 部分刊登在《刑事辩护人》2004，第228页。

31 讨论草案文本中之《刑事诉讼法》第163a条第4款。

32 讨论草案文本中之《刑事诉讼法》第161a条第2款。

33 讨论草案文本中之《刑事诉讼法》第144条。

34 关于法官的讯问，相对于现行法，讨论草案文本的《刑事诉讼法》第168c条第2款甚至可能恶化了辩护人的地位，因为，迄今，即使“危害调查目的”，法官进行讯问也不可能把在场的辩护人排除在外；参见Meyer-Go?ner （注 15），第168c条 页边编码 5。

35 参见讨论草案文本之《刑事诉讼法》第141条第3款：“检察机关可以在前程序期间申请指定辩护人，如果根据第140条第1款或者第2款，不管辩护人参与是必要的。被告人和他的法定代表人也有该请求权。法院根据检察机关的声请指定辩护人。（·····）”。

36《德国联邦法院刑案判决汇编》第20卷，第281页；BGH《新刑法杂志》（NStZ）2002，第161页。（沉默权，在诉讼的任何阶段都可以放弃。即便是被告人在刑事诉讼程序中选择了沉默权，沉默到底，但是临近结束审判的最后陈述权也得保障。也就是说，尽管被告人一直沉默，但是到了最后陈述时，可以不沉默。这种权利行使之后而又放弃的事实，不能作为被告人不可信赖的证据。－－译者）。

37 也可以考虑的是，被告人通过提前出示自己的证据方法和/或者通过向不利证人（Belastungszeugen）发问的方式，把他对案件的观点带入侦查案卷，法院在此案卷的基础上就开庭问题作出决定，被告人试图以此方式阻止法院准予起诉（参见《德国刑事诉讼法》第199条，第203条）。

38 讨论草案文本之《刑事诉讼法》第251条第1款第2项。

39 对这个主题的丰富文献，参见Duttge，ZStW，2003年第115卷，第539页；Schünemann，《德国第58届法律人大会专家意见》第1册，第B1页，1990年；Weider，《毒品交易和公正》（Vom Dealen mit Drogen und Gerechtigkeit），2000年版；We?lau，《刑事诉讼程序中的合意原则――总体改革的主导思想？》（Das Konsensprinzip im Strafverfahren – Leitidee für eine Gesamtreform?），2002年版；We?lau，ZStW，2004年第116卷，第150页。

40《德国联邦法院刑案判决汇编》（BGHSt.）第43卷，第195页；对此，参见Schünemann，《Peter Rie?祝贺文集》，2002年版，第525页；Weigend，《新刑法杂志》（NStZ）1999，第57页。

41《德国联邦法院刑案判决汇编》（BGHSt.）第43卷，第195页，第204页以下几页。

42让被告人事先答应，他对法院的裁判不提起法律救济，是不是允许的问题，在德国联邦法院内部是有争议的；参见BGH《刑事辩护人》（StV）2003，第544页和BGH《刑事辩护人》（StV）2004，第115页。

43 讨论稿文本之《刑事诉讼法》第257b条。

作者：[德] 托马斯