一、加强对刑事证明基本问题的研究
当前学术界对刑事证明的研究不够深入，实务界则一直期盼着刑事证据规则的出台，而对属于刑事证明基本环节的证明对象、证明责任、证明标准，人们的认识存在着很大差异。但无论是对刑事错案进行实证研究，还是办理具体案件，抑或制定规范办案的刑事证据规则，都需要以对证明对象等基本问题具有正确的理论上的认识为前提。笔者就证明对象、证明责任、证明标准作一简要探讨，以期对刑事司法和立法有些许裨益。
1.关于刑事诉讼的证明对象。从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。所谓定罪，就是确定犯罪构成事实是否符合犯罪构成的活动，经过证明犯罪构成事实存在，犯罪才能成立，未能证明犯罪则不能成立。因此，犯罪构成事实在成为法院审理对象的同时，构成了刑事诉讼的主要证明对象。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十二条对证明对象作了具体规定，但该规定将定罪事实和量刑事实完全糅合在一起，未突出刑事诉讼法中“指控的犯罪事实”。笔者认为，虽然我国司法实践中未将定罪和量刑区分为两个独立的程序，但无疑只有在确定有罪之后才存在量刑问题。量刑情节的事实是指确定犯罪构成事实存在即犯罪成立之后对量刑有影响的事实情况，与定罪事实有着严格区别。区分刑事诉讼的证明对象并适用不同的证明方式，意义重大。定罪事实本身当然也可作为评价被告人刑事责任大小的基础，需要区分的正是定罪事实以外的单纯的量刑事实。量刑事实包括对被告人从重处罚的事实和对被告人从宽处罚的事实。程序事实是指依据程序法的规定对诉讼程序和诉讼行为产生的争议事实。我们应明确区分两类不同的刑事诉讼的证明对象：对于定罪事实和对被告人从重处罚的量刑事实适用严格证明，即经过法律规定的证据调查程序进行的证明；对于程序事实和对被告人从宽处罚的量刑事实适用自由证明，即运用不受法律规定的约束而进行的证明（例如以查阅卷宗或者电话询问的方式）。
2.关于刑事诉讼的证明责任分配。我国刑事诉讼理论对证明责任的分配很少涉及。笔者认为，证明责任和证明对象是密切联系的，证明责任的对象即为主要事实，而何谓主要事实只能以法律构成要件为判断标准，因此证明责任分配也必须以法律构成要件为标准。我国刑法关于各个犯罪的犯罪构成要件的规定以及刑事诉讼法第一百六十二条关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出被告人证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，就是我国刑事诉讼证明责任分配的标准。据此我国刑事诉讼中的犯罪构成事实的证明责任是完全置于控诉方的，当指控的犯罪构成事实处于真伪不明，法官不能产生有罪的确信时，控诉方将承担不依其主张的犯罪构成事实裁判的负担，而被告方不承担证明责任，但为了防御、反驳控诉方的指控，仍应承担提供证据责任。对被告人从重处罚的量刑事实，显然也是由控诉方承担证明责任的，对被告人从宽处罚的量刑事实则由被告方承担证明责任，至于程序事实的证明责任，根据具体情形由控诉方或被告方承担。
3.关于刑事诉讼的证明标准。我国刑事诉讼理论对于证明标准的研究，未将其与证明责任联系起来考察。笔者认为，刑事诉讼法第一百六十二条规定的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，就是使控诉方的证明责任得以解除的证明程度或者证明标准，即控诉方要证明到使法官确信其主张的犯罪事实存在而非“真伪不明”的程度，也就是法院作出有罪认定的标准。这表明，一方面法院审理刑事案件，作出刑事裁判，法律并未要求对所有案件都达到定罪的标准，对疑罪所作被告人无罪判决的案件，显然不可能做到“事实清楚，证据确实、充分”；另一方面，即使是作出有罪裁判，也并非要求法院对案件所有事实包括一切细枝末节都搞清楚，只要做到对据以定罪的犯罪事实清楚、犯罪证据确凿即可。我国的定罪标准非常注重客观性，但对于指控的犯罪事实是否存在的判断，显然只能由法官最后作出，有经验的法官们往往是这样来把握，如果对犯罪事实的成立特别是被告人实施犯罪行为这一核心问题存有合理疑点而未能排除，则表明定罪标准未能达到，就不能作出有罪认定的裁判。基于此，笔者赞同将我国的定罪标准修改为“排除合理怀疑”。对被告人从重处罚的量刑事实的证明，同样需遵循排除合理怀疑的证明标准，而对程序事实和对被告人从宽处罚的量刑事实的证明，则应遵循优势证据标准。
二、改革刑事诉讼程序，完善刑事证据制度
由于诉讼的过程就是证明的过程，诉讼与证明很难截然分开，证明程序通常表现为诉讼程序。我国刑事诉讼法中的证明程序也是与一般诉讼程序混合规定的。改革我国刑事诉讼程序，将进一步完善我国刑事证据制度。
1.定罪与量刑程序分化，建立相对独立的量刑程序。我国目前采用的是定罪与量刑混合模式，从证据法的角度来看，定罪事实与量刑事实的证明程序是完全合一的。《人民法院“二五”改革纲要》已提出要“健全和完善相对独立的量刑程序”。分化定罪量刑程序，建立相对独立的量刑程序，不仅对规范刑罚裁量中的自由裁量权意义重大，还将对完善刑事证据制度，从而预防冤错案件发生，起着非常重要的基础性作用。只要定罪与量刑程序分离开来，就必将刑事诉讼的证明对象区分开来，从而适用不同的证明方式，确立不同的证明责任分配标准和证明标准。对于诸如自首、立功、被告人悔罪表现、赔偿情况乃至被告人家庭背景、教育状况等单纯的量刑事实，即可适用自由证明，并遵循优势证据标准。这不仅可避免重大刑事案件因细枝末节问题而久拖不决，还将特别突出对定罪事实的证明必须达到排除合理怀疑的程度。
2.区分证据能力与证明力，设置证据资格审查程序。对于证据的证据能力（证据资格、可采性）与证明力，我国证据理论中已有精确论述，然立法规定与司法实践几无区分。最高法院通过司法解释确立的非法言词证据排除规则在实践中的运用并不令人满意，主要是因司法解释对证据的证据能力、证明力仍不作区分，且未设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决所致。法官审查判断、运用证据应分为两个层次，一是确认证据资格，二是确认证明力。法官确认某证据具有可采性，表明该证据取得了进入审判程序的资格，它可以在法庭上出示、接受调查。不具备合法性的证据不得采纳。对决定证据是否具有可采性（含合法性），则应设置专门的审查程序。在此程序中，法庭需要裁决的是某证据是否具备合法性、能否在法庭上出示、质证的问题。如，控诉方不能证明口供是以合法方法取得的，法庭即排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序即不准许宣读、质证，当然也就不可能成为定案的根据。
3.对死刑案件的定罪实行陪审制，坚持“疑罪从无”原则。我国司法实践中存在一种较为普遍的做法，即当被告方主张口供等证据不具合法性并请求法庭予以排除时，法庭不是直接确认该证据为非法证据并予排除，却在量刑时作为从宽处罚的情节考虑并作出有罪判决。这实际上是将疑案当成留有余地不判处死刑立即执行的案件降格处理，而后者是定罪事实清楚，定罪证据确实、充分但证明量刑事实的证据存有疑问的案件。这种做法固然从防止错杀的角度有一定意义，却难以从根本上避免因采纳非法证据、存疑证据而导致冤错案件的发生，杜培武案、佘祥林案再为典型不过。法院囿于种种现实条件所限，这样判处避免了更大差错和无可挽回的后果，实乃无奈之举。要坚持遵循法定证明标准认定犯罪事实，真正实行“疑罪从无”原则，即做到“有罪则判，无罪放人”，笔者建议对于可能判处死刑的案件实行陪审制审理，由陪审团负责事实认定，由法官负责法律适用及量刑，从而减轻法官在审理死刑案件中认定事实的巨大压力，并最大限度预防和减少冤错案件的发生。
最高人民法院 罗国良
