【出处】《法学》2011年第5期
【摘要】国有土地上的房屋征收旨在消灭房屋占用范围内的建设用地使用权，使国有土地所有权回复到圆满状态，以便利于土地的重新开发和利用。因此，在理解房屋征收补偿范围与标准时，应以土地为基础，以我国《物权法》第149条确立的建设用地使用权续期制度为根据，对住宅建设用地与非住宅建设用地作出区分。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》对征收补偿范围与标准的界定明显过于偏狭、抽象。从体系解释和征收实践两方面看，房屋征收补偿在范围上既涉及土地（建设用地使用权）、房屋、道路、林木、花草等为单位或个人单独所有或共同所有的不动产，又与第三人对被征收不动产享有的租赁权、地役权等紧密相关。为实现公平补偿，可通过类推适用方法扩大征收补偿范围。
【关键词】征收；房屋；建设用地使用权；续期；公平补偿；补偿范围；补偿标准
【写作年份】2011年


【正文】

　　在两次广泛征求社会各界意见后制定的我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）甫一公布施行，即获得各种好评。[1]本来，无论是根据国外立法经验，还是依我国《宪法》第10条第3款与第13条以及《物权法》第42条的规定，补偿系征收制度的必备要素，而非游离于其外的事物。但凡规范征收行为的立法，要么像法国那样直接被称作“公用征收法典”，要么像日本、我国台湾地区那样被命名为“土地征收法（条例）”。我国《征收与补偿条例》则不走寻常路，在法规名称上采取了将“补偿”一词独立出来与“征收”相并列的做法。此种做法绝非随意之举，其目的是为了凸显或强调“补偿”在房屋征收制度中的重要性。[2]这种着重于补偿的征收制度，既遵循了法制发达国家征收制度的发展规律，也抓住了我国城市不动产征收纠纷的主要矛盾。

　　然而，依我国现行房地产法律制度，尤其是从《物权法》第148、149条以及《城市房地产管理法》第6、20、22条的规定看，《征收与补偿条例》关于征收补偿范围与标准的规定有如下三个问题在私法上值得深究：从受补偿财产的构成看，其果真如其名称所示，只适用于房屋的征收与补偿？作为一种他物权的建设用地使用权，应否给予独立的补偿？抽象地以类似房地产的市场价格作为房屋征收补偿标准，是否忽视了不动产的独特性、住宅用地与非住宅用地在法律地位上的显著差异？下文拟对此作出系统回答。

　　一、征收补偿范围的多维度分析

　　《征收与补偿条例》第17条第1款以穷尽列举的方式（即列举后不设概括规定）将房屋征收补偿的范围限定为三种：房屋价值的补偿；搬迁、临时安置的补偿；停产停业损失的补偿。该规定看似清楚明了，但在我国现行“房、地一体移转”的不动产法律制度下，其实质上蕴含着诸多需要进一步解释的问题。

　　由我国《物权法》第28条的规定可知，征收在物权法上具有导致物权转让的法律效果，即国家取得私人的不动产所有权或他物权。众所周知，征收不像无偿取得私人财产的税收，其在取得私人不动产物权之前，必须公平补偿被征收人因丧失不动产物权所遭受的损失。[3]因此，补偿是政府强制取得私人不动产的必要代价，反过来说，私人因其不动产被征收而享有要求给予公平补偿的权利。由此决定了在征收制度中，在确定补偿的范围与标准，甚至是确定补偿的具体方式时，必须注意征收的对象。

　　上述论说其实预设着这样一个问题，即《征收与补偿条例》果真如其名称那样，仅仅是对国有土地上单位或个人房屋的征收？事实上，无论是根据《征收与补偿条例》本身的具体规定，还是联系到《物权法》、《城市房地产管理法》的相关规定，皆不难作出如下回答，即其不是或主要不是对房屋的征收，而是对土地的征收。

　　关于征收的对象，《征收与补偿条例》第2条虽明确规定，它仅适用于“征收国有土地上单位、个人的房屋”，但其第13条第3款也直言不讳地指出：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”暂且不论“国有土地使用权同时收回”这一规定是否能言之成理，《征收与补偿条例》会涉及到建设用地使用权之转让，则毫无疑义。

　　《征收与补偿条例》并不限于房屋征收，这还可以在《征收与补偿条例》第8条关于公共利益的列举性规定中找到充分依据。原《城市房屋拆迁管理条例》多年来之所以饱受各界诟病，一个十分重要的原因在于，不管是为了社会公共利益，还是为了房地产开发企业的一己之利，房屋拆迁皆以强制手段来取得私人的不动产物权。为了保护集体所有的土地，维护公民的私有财产，2004年修正后的《宪法》第10条第3款和第13条按照为了公共利益、依照法定程序及给予补偿三项要素对征收作了明确规定。随后，《物权法》第42条和修正后的《城市房地产管理法》第6条重申并细化了《宪法》关于征收的规定。此后，征收必须是“为了公共利益的需要”的观念即深入人心，并成为社会各界要求修订《城市房屋拆迁管理条例》的重要理据。《征收与补偿条例》的制定者不负重望，其根据我国城市化发展的现状，并参酌西方发达国家征收制度的演化规律，在第8条中以列举方式对何为“公共利益”作出了详细规定。这些规定因旨在解决征收的用途这个敏感问题，故毫无疑问可以成为审视和检验该条例适用对象（征收的客体）的重要依据，即“依其所用，验其所需”。

　　概括地讲，《征收与补偿条例》第8条关于征收目的—为了公共利益的需要—的规定，无论是为了保障性安居工程建设、旧城区改建的需要，还是为了基础设施建设、公共事业的需要，地方政府对他人房屋进行征收的真正目的并不是为了取得房屋的所有权，而是为了尽快拆除房屋和重新开发、利用土地。依此而言，征收房屋在绝大多数情况下只是地方政府达到目的的必要手段，收回建设用地使用权、消除国有土地所有权上的法律负担才是房屋征收的根本所在。原《城市房屋拆迁管理条例》所用“拆迁”一词，极其形象地揭示了此类房屋征收的主要用意，尽管《征收与补偿条例》竭力避免使用“拆迁”一词，[4]但现在每天仍然发生着的城市房屋拆迁场景，十分鲜明地说明了这一点。

　　其实，即使没有像《征收与补偿条例》第13条第3款那样的规定，或者即使不依赖于对其第8条的具体分析，根据《物权法》或《城市房地产管理法》，我们同样可以得出这个结论，即房屋征收的客体并非仅限于房屋而是包括建设用地使用权在内。

　　我国《物权法》第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”[5]房屋属于典型的建筑物，[6]可纳入该条的规范射程自然无需多言。值得探讨的是，作为一种非依法律行为发生的物权变动，房屋征收虽然可依《物权法》第28条的规定，使房屋所有权由单位、个人向市、县级人民政府移转，但这种形式的所有权移转能否归入该法第147条规定的“转让”。按主流观点，物权转让属于物权的继受取得，即基于他人既存的权利而取得物权。[7]《物权法》第9、14、15条规定中的“转让”正是此意。依此观点，基于征收决定事实而非他人权利发生的所有权移转，显然不能以转让相称。但必须指出的是，对转让一词的上述理解，其实只是注意到了《物权法》所用“转让”一词的第一种情形，而完全忽视了另一种情形，即《物权法》第28条明确规定人民政府的征收决定可导致物权“转让”。[8]显而易见，此处所用“转让”一词应指非依法律行为发生的物权变动，具体到房屋征收，则指房屋所有权的移转。总之，系统地看，《物权法》所采“转让”一词，不仅指依法律行为发生的物权移转，而且包括依事实行为发生的物权变动。

　　基于此，房屋所有权因政府征收发生的移转，完全可纳入《物权法》第147条规定的“转让”。既然如此，房屋所有权因征收发生转让时，房屋占用范围内的建设用地使用权应一并移转于市、县级人民政府，即依“地随房一体移转”规则，房屋征收事实上会导致房屋占用范围内的建设用地使用权一并被处分。《征收与补偿条例》第13条第3款所用“国有土地使用权同时收回”，实质是指建设用地使用权一并被处分。

　　据上所述，《征收与补偿条例》并非如其名称所示，只适用于国有土地上房屋的征收，而是包括了房屋占用范围内的建设用地使用权的征收。立法者清楚地知道，只要市、县级人民政府获得了房屋的所有权，无论是根据《城市房地产管理法》第32条还是根据《物权法》第147条，即能同时消灭被征收入的建设用地使用权，从而使房屋占用范围内的土地所有权回复到圆满状态。

　　上述分析只是对现行法律予以文义、体系解释的结果，下文再以我国城市房地产征收的社会事实为基础，从立法论的角度简要分析《征收与补偿条例》在事实上可能发挥作用的范围。这当然也涉及到征收的客体问题。

　　要查明《征收与补偿条例》事实上会牵涉哪些权利客体，有必要探究一下政府通过征收私人房屋究竟想实现何种目的。如果说征收集体所有的土地是适应城市建设快速发展的需要，那么征收城市房屋显然是为了按照新的规划对土地予以整理和再开发。相比于乡村，城市是人口的密集聚集地，同时也是房屋、道路、林木等各种建筑物及其他地上定着物的集中地。为生产、生活所需，城市土地上除房屋之外还存在大量满足居民通行需要的道路、桥梁，美化、调节环境的林木或花草，以及供人们娱乐、休闲的公共设施。在此情形下，房屋的征收不可避免地会造成与发挥或优化房屋功能紧密相关的道路或林木的征收。之所以如此认为，原因在于根据我国现行法，房屋、道路、林木、桥梁等皆为独立的不动产物权客体。[9]房屋所有权不可能同时包括房屋周围林木的所有权，更不可能包括小区道路的所有权。由于政府征收房屋的目的不在于取得房屋所有权，而是为了开发、利用土地，所以从实际生活看，房屋征收事实上会导致与房屋相关的道路、林木、花草等被一并征收的后果。

　　更值得指出的是，在有些情况下，城市不动产的征收可能完全与房屋无关。例如，地方政府为了消除城市拥堵现象，改善或完善城市公共交通，或征收居民小区的土地、林木，拓宽原有道路，或干脆将居民小区内的通道直接转变为市政公共道路。这种典型的为了公共利益强制取得私人不动产物权的行为，至少从法律名义上看很难纳入《征收与补偿条例》。

　　以上只是立足于法律和事实对受补偿财产的物质结构所作的全面分析。除了物质因素外，受补偿财产在构成上还存在一定的法律因素，如被征收不动产物权之上存在租赁权、地役权等，当不动产物权被征收时，承租人和地役权人同样会遭受一定的损失，[10]尤其是一些租期较长的商业承租人。具言之，对于承租人来说，由于政府征收行为是一种私人不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其因征收所造成的损失根本无法通过追究出租人的违约责任而获得赔偿。地役权是由《物权法》明确规定的一种他物权，地役权人因政府征收所遭受的损失与供役地权利人无关，只能由征收入予以补偿。

　　综上所述，所谓房屋征收，实质上是城市的不动产征收，征收对象不仅包括房屋、林木、道路、建设用地使用权等，或不动产所有权、共有权、他物权等，而且还涉及到被征收不动产承租人的租赁权、地役权人的地役权等。在上述各种征收客体中，在法律和事实上起根本作用的是土地，即建设用地使用权，只要把它征收过来了，根据《物权法》第146条确立的“房随地一体移转”的规则，政府即可对地上物享有所有权。在同样实行房地分离制度的日本和我国台湾地区，即基于此种考虑，将适用于房屋、土地的征收立法称为土地征收法（条例）。我国立法所采之“房屋征收”概念明显名不副实、避重就轻。如果说原来的“房屋拆迁”异化了征收制度，那么，相对于旨在取得建设用地使用权的不动产征收而言，“房屋征收”一词并未使征收制度回归其真正面目。

　　二、补偿建设用地使用权的私法根据

　　《征收与补偿条例》既然旨在取得建设用地使用权，使国有土地所有权回复到圆满状态，为重新开发、利用土地消除法律障碍，那么在建设用地使用权是一种独立物权的情况下，立法者为何不名正言顺地以“建设用地使用权的征收与补偿”来命名呢？这显然是一个值得深究的重要问题。

　　其实，早在《征收与补偿条例》制定之前，1994年7月5日颁布的《城市房地产管理法》第19条即明确规定，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回土地使用权，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。[11]2007年3月16日颁布的《物权法》第148条也明确规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”2007年8月30日修正的《城市房地产管理法》第20条维持了原《城市房地产管理法》第19条的规定。依据上述规定，国家在收回建设用地使用权之时，必须对权利人予以补偿。这就提出了一个严肃问题，国务院依《城市房地产管理法》第6条的授权制定《征收与补偿条例》时，[12]为何仅规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”；在规定征收补偿范围时，为何仅仅列举了“房屋价值，房屋搬迁、临时安置，因征收房屋造成的停产停业损失”等三类补偿？如果认为《征收与补偿条例》并没有滥用行政法规制定权，关于收回建设用地使用权的补偿问题应适用《物权法》或《城市房地产管理法》的规定，那么接下来的问题是，在房屋征收同时导致建设用地使用权一并被征收的情况下，对建设用地使用权的补偿到底是应按照《物权法》第148条规定“退还相应的出让金”，还是依据《城市房地产管理法》第20条规定“给予相应的补偿”。严格地讲，上述两种补偿标准对建设用地使用权人皆不合理，其原因在于：作为一种他物权，建设用地使用权具有独立的法律地位，其存在价值应依市场法则，根据土地使用权交易价格来定，不能以取得时的代价（出让金）与土地使用年限长短之间的比例关系来定。尤其应当注意的是，根据《物权法》第149条确立的建设用地使用权续期制度，能够“自动续期”的住宅建设用地使用权实质上具有长久性，其存在价值更不可等闲视之。下文以住宅建设用地使用权与非住宅建设用地使用权的区分为架构对上述观点予以深入阐述。

　　土地使用权或建设用地使用权“收回”或“提前收回”之用语，建立在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条关于土地使用权出让最高年限的规定上。根据该规定，作为一种在国有土地所有权之上设立的他物权，无论是住宅建设用地使用权，还是非住宅建设用地使用权，皆有明确的存在期限（70年、50年或40年）。权利使用期限一旦届满，建设用地使用权即告终止，[13]国有土地所有权即回复其圆满状态。土地使用权或建设用地使用权既然终究要终止，[14]国家在期限届满之前，为公共利益需要使用土地，自然可以土地使用权在剩余期限内的价值为基础，以一定的补偿为代价，提前终止土地使用权。因此，规范而言，“提前收回”应为“提前终止”，“提前收回”只是对土地使用权提前终止的一种形象描述。因为从所有权与他物权的逻辑关系上讲，作为一种他物权的土地使用权或建设用地使用权，只能为土地所有权人之外的他人享有，土地所有权人对土地享有的开发、利用权称为使用权（所有权的一种权能）。由于我国对国有土地的开发、利用采取了所有与使用相分离的原则，所以国家或市、县级人民政府自身原则上不能使用土地，只能通过出让或划拨方式将土地使用权移转于他人。在法律逻辑上，建设用地使用权根本“无家可回”，一旦期限届满只能寿终正寝，国家只能提前终止建设用地使用权并收回土地。

　　由于建设用地使用权是一种财产权，且具有交换价值，因此即使使用期限即将届满，其仍具有独立的市场价值。由于土地使用权出让金只是获得建设用地使用权的市场买价，建设用地使用权的转让价值必须以市场价格为基础进行核定，而与当初的出让金不再相关。至于临近届期的建设用地使用权的价值如何评估，此乃另一个问题。总之，即使严格坚持《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条确立的土地使用权届满即终止的规定，土地使用权在届满之前仍然具有独立的法律地位和财产价值。

　　然而，随着《物权法》第149条规定的建设用地使用权续期制度的实施，土地使用权或建设用地使用权届期即终止的规则，在住宅建设用地使用权和非住宅建设用地使用权上皆出现重大改变，两种不同性质的建设用地使用权的法律地位和市场价值也因此发生重大差异。以下试作详细分析。

　　《物权法》第149条第I款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”依此规定，某人一旦取得了特定住宅的所有权，在“地随房一体移转”规则下，其实际上可以对该住宅占用范围内的土地享有长久的建设用地使用权，因为《物权法》并未规定自动续期的次数或最高期限。由于《城市房地产管理法》第21条只是规定土地使用权因土地灭失而终止，所以个人因住宅所有权而享有的建设用地使用权，依据该规定事实上可长久存在下去，[15]建设用地使用权因此具有类似所有权的法律地位。在此情况下，国家对土地享有的所有权则仅仅停留在名义上。

　　建设用地使用权与土地所有权之间的这种长久分离，在法律上凸显了建设用地使用权相对于土地所有权的优越地位，这无疑会大大提升建设用地使用权的市场价值。在此法律架构下，在住宅性房屋征收与补偿中，根本谈不上“收回”或“提前收回”建设用地使用权的问题，因为建设用地使用权实质上已由房屋所有权人长久享有了。至于在“收回”建设用地使用权之时，“退还相应的出让金”或“根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”更是不合常理，原因在于：虽然房地产开发企业取得建设用地使用权时必须支付土地使用权出让金，但是建设用地使用权一旦设立，即成为房地产开发企业的私产，其价格不再取决于当初的土地使用权出让金，而是由建设用地使用权交易市场所决定。房地产开发企业的建设用地使用权，如随房屋买卖由房屋所有权人共有或单独所有，[16]该建设用地使用权的转让价格，只能依转售之日的土地交易价格，而不是房地产开发企业从政府那里取得时的土地使用权出让价格而定，尤其在建设用地使用权为房屋所有权人长久享有的情况下，建设用地使用权绝对不能再以初始取得时的价格来定。这是市场经济体制的必然逻辑，也是政府出让土地使用权时为土地定价的基本方法。

　　不同于建设用地使用权，人们一旦向房地产开发企业支付了购房款，并依法办理了登记手续，即可对房屋享有所有权。比较而言，房屋所有权虽然在法律上比作为他物权的建设用地使用权效力更强，但是由于《物权法》第149条第1款事实上使住宅建设用地使用权可长久存在下去，建设用地使用权与房屋所有权在法律效力上的差异，在交易实践上并不像理论上那样大。尤其应当指出的是，土地及地上建筑物虽然依其性质皆为不动产，[17]但是作为由动产构筑而成的房屋，随着自然风化、物力耗损甚至是地质灾害会逐渐破旧、毁损、濒危，直至丧失功用，而作为一种天然的不动产，除非遇到特别异常的地质灾害，土地通常会恒久存在。土地与房屋之间的这种物理差异，导致土地所有权和房屋所有权的社会意义显著不同。如英国土地经济学家威廉·配第所言：“劳动是财富之父，土地是财富之母。”[18]

　　鉴于土地相对于地上定着物的重要性，以及地上定着物在物理上对土地的紧密依存性，古罗马法采纳了“一切建筑物从属于土地”的土地吸附地上物原则，[19]该原则后来完全被法国、德国及瑞士等欧陆国家的民法典所继受。[20]我国现行法受日本等国立法的影响，在规范土地与建筑物的关系上，采纳了建筑物所有权独立于土地所有权的所谓“房、地分离原则”。这种立法模式虽然凸显了房屋的法律地位和经济价值，确保了房屋作为一种独立交易对象的可能性，但从“房随地或地随房一体移转”的法律后果看，房屋相对于土地的独立性是片面的和相对的，因为在很多情况下房屋所有权仍然要随建设用地使用权一起移转。总的看来，在房屋交易数量远远大于土地交易数量的我国，这种旨在确保房屋独立地位的房、地分离模式虽然大大便利了房屋交易，但其缺陷也至为突出，即在房屋所有权的转让中遮盖、忽视了土地（建设用地使用权）的价值。在实际交易中其进而引发了另一个怪异后果，即所谓房屋价值在很多情况下不是房屋自身的价值，而是包含了地价在内的价值，而所谓房屋的价值评估实质上是对土地价值的评估。这种名不副实的房屋价值评估方法，在过去的房屋拆迁实践中，常常造成建设用地使用权的价值得不到重视、房屋价格评价过低的后果。[21]

　　对非住宅建设用地使用权而言，《物权法》第149条第2款通过援引《城市房地产管理法》第22条规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地，并于届满前一年申请续期的，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准，经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金；土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。可见，除了须提出续期申请外，非住宅建设用地使用权的存续期间，在如下两方面明显不同于住宅建设用地使用权：(1)准予续期的，应重新办理建设用地使用权出让手续，这其实等于在同一宗土地上再次设立建设用地使用权。在此情况下，建设用地使用权如因地上房屋的征收而提前终止，其剩余存在期限是一个必须要考虑的重要问题。(2)未申请或未获准续期的，建设用地使用权因期限届满而终止，根据《物权法》第149条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条[22]的规定，除非另有约定，地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。很显然，在未续期且对地上物无特别约定的情形下，使用期限将至时，建设用地使用权及地上物的交换价值在“无偿收回”制度下皆会急剧减少。综合上述两种情况，建设用地使用权人可能发生的理性选择是，无论将来是否提出续期申请，在设定建设用地使用权时，皆作出地上建筑物在建设用地使用权期限届满后归建设用地使用权人所有的特别约定，依此排除国家无偿取得地上物的规定，从而尽可能提高地上物的交易价值；或在申请续期未获批准时，可获得房屋的赔偿金。即使如此，非住宅建设用地使用权仍然是一种存在期限较短的他物权（40年或50年），其法律地位与经济价值远不如住宅建设用地使用权。

　　总之，在房、地分离的不动产法律制度下，建设用地使用权是一种具有独立法律地位和财产价值的他物权，根据《物权法》、《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立的权利续期制度，建设用地使用权的地位和价值因住宅用地与非住宅用地的不同而存在显著差异。住宅建设用地使用权是一种可长久存续的他物权，实质上享有类似所有权的地位，相对于房屋或其他地上定着物而言，其拥有更为巨大的市场价值；而非住宅建设用地使用权则是一种存在期限较短的他物权，其价值随使用期限的临近而可能急剧减少。因此在确定房屋征收补偿范围和数额时，不能仅仅立足于《征收与补偿条例》的规定，而必须充分考虑到权利续期制度下建设用地使用权的独立性。

　　三、征收补偿范围与标准的具体确定

　　通过以上系统分析可知，房屋征收补偿对象并非仅限于房屋，而是包括了建设用地使用权、道路、林木、花草等其他地上定着物，甚至会涉及到租赁权和地役权。这是我国房、地分离的不动产法律制度与不动产利用实践所决定的。因此，《物权法》第148条采纳了对房屋或土地上的其他不动产与建设用地使用权分别予以补偿的做法，修正后的《城市房地产管理法》第6、20条沿用了《物权法》的立法思路。

　　国务院在制定《征收与补偿条例》时，仅仅注意到了对《城市房地产管理法》第6条的贯彻执行，完全忽视了《物权法》第148条、《城市房地产管理法》第20条的价值与意义。另外，作为专门规范城市不动产征收行为的《征收与补偿条例》，其根本未顾及到为《物权法》与《城市房地产管理法》所遗漏的问题，即对被征收房屋享有租赁权、地役权的人予以补偿的问题。从立法论的角度看，《征收与补偿条例》存在明显的瑕疵。不过，法律人当下的任务不应是单纯地评论或批判《征收与补偿条例》，而应是系统、深入地研究和理解它，以利于它的实施。首先必须指出的是，诸如像将小区业主共有的道路强制改变为市政公共道路、因拓宽市政公共道路强行占有居民区建设用地之类的仅涉及建设用地使用权征收的情形，应排除在《征收与补偿条例》之外，被征收人可根据《物权法》第148条寻求补偿。

　　（一）征收补偿范围的具体确定

　　因《征收与补偿条例》的目的是为了终止建设用地使用权，使国有土地所有权回复到圆满状态，所以不能像《征收与补偿条例》第15条关于房屋征收范围的规定那样，就房屋本身而狭隘地理解征收范围，或者根据《物权法》第六章关于业主的建筑物区分所有权的规定，依区分所有权的建筑物与非区分所有权的建筑物来理解房屋，而须以城乡规划法为基础，以建筑区划观念为指导，系统地理解被征收土地上包括房屋在内的一切地上定着物。这种理解方式虽然有可能偏离《征收与补偿条例》所用规范用语的文义，但非如此不能更好地确定补偿范围，实现公平补偿。

　　按照城乡规划法，城市房屋并不是一个孤立的地上定着物，而是以其为核心的建筑或建设系统。例如，对于区分所有权的建筑物，由《物权法》第73条可明显看出，除房屋之外，建筑区划内至少存在道路（城镇公共道路除外）、绿地（城镇公共绿地或者明示属于个人的除外）、公共场所、公用设施和物业服务用房等。非区分所有权的建筑物，在绝大多数情况下，按城市规划要求，也至少必须包含道路、公共场所或林木等。因此，房屋征收并非像法律技术上那样，征收的仅仅是区分所有权的建筑物或单独所有的建筑物，而是单位或个人的经营场所或生活空间。这决定了征收补偿不仅仅是对财产价值（房屋价值）的补偿，而包含着对生产、生活或生存条件的补偿。

　　应立足于被征收人生产或生活进行补偿，并不是说补偿毫无限制。为有效裁决纠纷，公平补偿只有具备切实可行的判断标准才能得到实现。[23]为此，首先需要从法律技术上明确到底哪些损失应该得到补偿。单位（法人）或个人所有的房屋应给予补偿自不必说，建筑区划内为区分所有权的建筑物的所有业主，或为单独享有建筑物所有权者共有的公共设施、公共用房、花草、林木等地上定着物，同样应予以公平补偿。《征收与补偿条例》虽然对此未作出明确规定，[24]但可以通过类推适用方法对其予以补偿，或者干脆适用《物权法》第148条的规定，即“提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。”

　　另外值得一提的是，如何补救承租人与地役权人因房屋征收所遭受的损失。由于《征收与补偿条例》第2条明确将房屋征收补偿的对象限定为被征收房屋所有权人，所以，承租人或地役权人对因房屋征收遭受的损失显然不能根据《征收与补偿条例》获得补偿，他们可以通过以下途径分别获得补偿：地役权人可以根据《物权法》第121条关于用益物权征收与补偿的一般规定获得补偿；[25]承租人可通过将政府征收行为排除在不可抗力之外从而依据违约责任从房屋所有权人那里获得赔偿的途径获得保护，而房屋所有权人再通过征收补偿弥补自己所受的损失。

　　（二）征收补偿标准的具体确定

　　《征收与补偿条例》第17条第1款虽然在集中规定征收补偿的范围时，仅仅以房屋为基础进行设计，但其第18条关于被征收个人住宅者可优先获得住房保障的规定、第21条关于可以选择房屋产权调换予以补偿的规定等，在一定程度上可能以房屋置换的方式整体补偿了被征收入所受的全部损失，尤其是第19条第1款关于“被征收房屋价值的补偿，不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格”的规定，更是赢得专家的高度赞许。[26]然而，如果体系地分析上述规定，《征收与补偿条例》在房屋征收补偿方式，尤其在征收补偿的核心问题即征收补偿标准的确定上，也存在亟待澄清之处。

　　首先，征收个人住宅时，优先给予符合住房保障条件的被征收人住房保障，这种规定旨在给予被征收入一种购买保障性住房的优先权，并非免费给予（赠与）其住房。被征收入必须按照统一购房价格向政府买房。由此，《征收与补偿条例》第18条充其量只是赋予了被征收人一种优先购买权。至于被征收入在房屋被征收之后能否买得起住房，则取决于其所能获得的征收补偿额。在此情况下，被征收房屋的补偿标准则成为被征收入能否实现优先购买权的关键。

　　其次，《征收与补偿条例》第21条虽然规定“被征收入可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”，但从其第2、3款的规定看，无论是因旧城区改建征收个人住宅，还是因其他情况征收个人住宅，市、县级人民政府虽然应当提供用于产权调换的房屋，但其可与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。这说明房屋产权调换作为一种征收补偿方式，同样要以被征收房屋的价值评估和补偿为基础。

　　最后，由以上两种补偿方式可以看出，被征收房屋价值的补偿标准是房屋征收补偿制度能否正常运转的轴心，也是《征收与补偿条例》第2条规定的“公平补偿”能否得到实现的关键。

　　《征收与补偿条例》的制定者也深知此点，其不仅概括规定了被征收房屋价值补偿标准的确定，而且具体规定了被征收房屋价值的评估者、评估办法、对评估结果有异议时的复核、鉴定制度。就这些规定来说，程序法上的规定固然必不可少，但被征收房屋价值的补偿标准则最为重要。然而，由其第19条第1款第1句的规定看，《征收与补偿条例》确立的补偿标准，即“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，至少有如下三个问题值得反思。

　　第一，为何以“类似房地产的市场价格”，而不以“被征收房地产的市场价格”作为补偿标准？在不动产征收中，补偿是为了弥补被征收人因丧失不动产权利所遭受的损失，征收补偿因此应当以被征收人所失不动产价值，而不能以与其无关的其他房地产价格来决定，即使其他房地产与被征收房屋相类似。不同于动产，不动产因其区位而往往具有独一无二的特性，其价值与其所处城市区位、所在建筑区划（社区）、所有通风与采光状况等宏观、中观、微观的自然或人文环境密不可分。严格地讲，一幢建筑一个价格，不同房屋的价格相异。房屋所有权人购买特定房屋时是这种情况，当该特定房屋被征收时亦应如此。因此以类似房地产的市场价格作为征收补偿的标准明显于事不符，于理不通。更何况当被征收房屋有左邻右舍，且其市场价格又各不相同时，应以哪个作为参照系？很显然，这种规定把本来十分简单的问题复杂化了。也许有人会反诘说，在房地产市场价格变动不居的情况下，在确定补偿额时（时间滞后于征收决定公告），以被征收房屋的市场价格来确定征收决定公告之日的房屋价值在时间上不太可能，此时参照与被征收房屋类似不动产的市场价格，是较为合理的选择。但问题是，房地产市场是统一的，确定征收补偿额之时的类似房地产的市场价格，也不可能再是征收决定公告之日的类似房地产的市场价格。总之，征收补偿额必须以被征收房地产的市场价格来决定，而不能以类似房地产的价格来决定。

　　第二，即使假定以“被征收房屋类似房地产的市场价格”作为补偿标准是正确的，仍存在如下问题：是以“地”还是以“房”为基础来寻找“类似房地产”，并以此作为补偿标准？根据前文对房、地关系从法律与事实层面上所作的具体分析，在房屋买卖或房屋所有权移转中，决定房屋价值的不是房屋自身，而是房屋占用范围内的规划土地。城市中心的简陋房屋甚至是危房的价格有时也远远高于城市郊区新房价格的事实，即为明证。在危房集中、基础设施落后等地段征收房屋，却要对被征收人予以优待的规定—“被征收人可选择在改建地段进行房屋产权调换”（《征收与补偿条例》第21条第3款），也是对上述结论的有力佐证。《征收与补偿条例》第三章（“补偿”）虽然以“房屋”或“房屋价值”为关键词予以展开，但其第19条规定房屋价值补偿标准时所采“类似房地产的市场价格”之表述，则显露了“地产”在确定征收补偿上的决定性作用。

　　上述观点不仅对房地产评估机构如何评估被征收房屋的价值具有重要指导意义，而且对国家有关住房城乡建设主管部门如何根据国务院的授权制定房屋征收评估办法，保证房屋征收中的公平补偿，也意义重大。

　　第三，既然“地产”是补偿标准的决定因素，那么，为何不对住宅性房屋与非住宅性房屋在补偿规定上作出区分？非住宅性房屋（如商厦、写字楼、娱乐场所等）虽然在造价上会高于一般住宅，但由现行建设用地使用权续期制度所决定，住宅建设用地使用权的法律地位或价值要远远优越于非住宅建设用地使用权。然而，《征收与补偿条例》除在第23条对非住宅性房屋因征收造成的停产停业损失的补偿作出特别规定外，并没有体现出住宅性房屋与非住宅性房屋在补偿标准上的不同，而只是作了像该法第19条那样的抽象规定。不管是条例制定者根本没有意识到区分不同性质房屋的必要性，还是其意识到了却有意为之，房地产评估机构却不能不考虑到这种情况，未来的房屋征收评估办法更不能对此漠然视之。

　　总之，《征收与补偿条例》关于征收补偿标准的规定，仅仅顾及了城市不动产征收中的突出问题，并没有在系统把握现行不动产法律制度的基础上，针对不同的征收客体在征收补偿的范围和标准上作出系统和细致的规定。为实现公平补偿，住房城乡建设主管部门如何完成受托任务，制定好房屋征收评估办法，则成为贯彻执行《征收与补偿条例》的关键。

　　四、结语

　　由于公共利益概念模糊、多变，公平补偿条款在征收立法与实践上皆扮演着极其重要的角色。实现公平补偿的关键在于如何确定征收补偿的范围与标准。《征收与补偿条例》虽然意识到了这一点并作出了明确规定，然而，从私法的角度看，这些规定明显存在诸多值得反思之处。概括地讲，无论从对法律、法规的具体解释，还是由征收事实看，国有土地上的房屋征收，实质上是为了终止房屋占用范围内的建设用地使用权，使国有土地所有权回复到圆满状态，以排除重新开发、利用土地的制度性障碍。建设用地使用权虽然只是一种他物权，在法律效力上弱于房屋所有权，但其仍具有独立的市场价值，尤其在《物权法》第149条确立住宅建设用地使用权期满自动续期制度后，可长久存在的建设用地使用权相对于房屋而言，更具有显著的市场价值。从目的论上讲，《征收与补偿条例》有避实击虚之嫌。

　　《征收与补偿条例》既然旨在收回土地，那么，在理解征收补偿范围与标准的规定时，不仅不能以“房”而只能以“地”为基础，而且还有必要对住宅建设用地与非住宅建设用地作出区分。从征地的角度看，受补偿财产的结构，既包括受补偿财产的事实因素，如土地（建设用地使用权）、房屋、道路、林木、花草等为单位或个人单独所有或共有的不动产；又包括受补偿财产的法律因素，如租赁权、地役权等。由此，《征收与补偿条例》关于被征收人与补偿范围的规定明显过窄。为实现公平补偿，可通过类推适用方法扩大补偿范围。在理解《征收与补偿条例》第19条第1款确立的征收补偿标准时，应以不动产之独特性、不可替代性为出发点，以地价为基础，对住宅用地与非住宅用地作出适当的区分。




【作者简介】
朱广新，《中国法学》杂志社编辑。


【注释】
[1]参见马怀德：《征收补偿条例体现了法治政府要求》，《人民日报》2011年2月14日第8版；刘洪玉：《拆迁变征收看社会进步》，《光明日报》2011年1月28日第2版；程成：《＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞的十个亮点》，《经济参考报》2011年1月25日第8版。
[2]《征收与补偿条例》第1条关于立法目的的宣示性规定及第三章关于补偿的集中规定，充分说明了这一点。
[3]事先补偿是征收制度的一项重要原则，如日本土地征收法、法国征收法典的规定。
[4]《征收与补偿条例》只在第五章“附则”部分关于其与《城市房屋拆迁管理条例》的关系规定上，使用了“拆迁”一词。
[5]1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条、1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第32条均有类似规定。
[6]《城市房地产管理法》第2条第2款规定：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。”
[7]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第45页。
[8]《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的、自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”
[9]《担保法》第92条第1款规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”
[10]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第394页。
[11]该规定源自1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条。
[12]《城市房地产管理法》第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收入的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收入的居住条件。具体办法由国务院规定。”
[13]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第39条规定：“土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。”
[14]土地使用权者虽然可以在土地使用权期限届满时申请续期，但因续期时应当重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记，所以土地使用权续期实质上是重新设定土地使用权。参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条。
[15]王利明教授认为，住宅建设用地使用权自动续期实际上暗含了自动续期的条件，即须为住宅用地，且有住宅存在。如果房屋不存在或不再用于住宅，建设用地使用权亦不复存在。但是即使房屋变成了危房，如业主对该房产进行修缮和改良，只要该房产物业存续，业主则有权延续建设用地使用权。参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年第2版，第170页。
[16]2009年10月I日施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第3条第2款规定：“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”
[17]《法国民法典》第518条规定：“土地及建筑物依其性质为不动产。”
[18][英]威廉•配第：《赋税论》，陈冬野等译，商务印书馆1978年版，第66页。
[19]参见[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第54页。
[20]参见《法国民法典》第523条、《德国民法典》第94条第1款和《瑞士民法典》第655条。
[21]如有学者指出：“土地使用权能否获得补偿，没有硬性的约束，而是取决于偶然的恩赐。在房屋评估没有对于土地使用权的价值作出充分的评估的情况下，私权主体不具有获得救济的途径和依据。”参见董彪：《城市房屋拆迁中土地使用权的补偿问题研究》，《贵州大学学报（社会科学版）》2007年第1期。
[22]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物的所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”
[23]如《法国公用征收法典》第一部分第一编中规定：“补偿额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失在内。”同前注[10]，王名扬书，第393页。
[24]《征收与补偿条例》第2条仅狭隘地规定，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。
[25]《物权法》第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。”
[26]有学者认为：“这不仅意味着被征收入所得的补偿不比在不被征收的情况下自愿进行交易所得的少，而且被征收房屋价值的补偿实际上是房地产价值的补偿，它不仅包括地上建筑物价值的补偿，还包括建筑物占用范围内的土地使用权价值的补偿以及其他不可移动的财产价值的补偿。”柴强：《房屋征收补偿将更加公平》，《人民日报》2011年1月25日第16版。