【出处】《法律适用》2011年第6期，第14页－第23页。
【关键词】司法裁判；裁执分离；征收补偿
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　国务院于2011年1月21日公布施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》），对国有土地上房屋征收与补偿活动中的行政权力进行了设定和配置，使得法院审理涉及房屋征收与补偿的行政诉讼案件面临着许多新情况、新问题。尤其是该条例第28条明确规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”这种权力配置模式被媒体归纳为以“司法强拆”替代“行政强拆”，实际上是改“行政强拆”和“司法强拆”并行的机制为“司法强制”的搬迁强制执行制度，它给征收补偿领域的非诉行政执行案件的审查和执行提出了更加艰巨的课题。

　　与此相对，十一届全国人大常委会第二十次会议于2011年4月20日至22日对《中华人民共和国行政强制法（草案）》（以下简称《行政强制法（草案）》）进行了第四次审议，和前三次审议一样，此次审议依然只是激活立法程序，并未最终通过该草案而使其成为法律。其中争议最大的焦点便是有关权力尤其是行政权力与司法权力的配置问题。立法者的这种审慎态度，表明了其对于行政强制权违法侵害私人合法权益的担忧，也反映出行政强制领域所涉及利害关系的复杂性，相关立法须继续“攻坚”。[1]很显然，要更好地保护相对人的合法权益，同时确保公共利益和相关各方面合法权益得以实现，就要架构科学合理的行政强制法规范，对于这项工作来说，诉诸情感的“鼓与呼”依然重要，而更为重要的则是深层次的有关理论研究和价值理念架构。

　　围绕房屋征收、补偿、评估与纷争解决等一系列问题，人们可以从各个不同的角度来展开研究，乃至根据《征收与补偿条例》的规定构建相应的机制和制度。本文将在梳理该条例有关权力配置规定的基础上，重点围绕行政强制执行模式论展开规范分析和制度研究，结合目前行政强制立法过程中的争议和困惑，运用行政法学基本理论对该条例的相关法规范进行制度构建层面的探讨，进而对房屋征收补偿领域建构司法裁判、行政执行、裁执分离的行政强制执行模式进行讨论。

　　一、《征收与补偿条例》的制定与权力博弈

　　国务院于1991年发布施行《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》），进而于2001年修改公布施行《拆迁条例》，为加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障城市建设（建设项目）顺利进行，发挥了重要的作用，这是毋庸置疑的。然而，随着城市建设的推进，城市房屋拆迁领域的矛盾日益突出，遂成为最易引发社会问题的领域之一。于是，对2001年《拆迁条例》进行全面修改，便成为了必要而迫切之举——这种必要性随着各类拆迁群体性事件的发生而不断地被强调，尤其是在2004年湖南嘉禾拆迁事件之后，关于修改《拆迁条例》的必要性几乎达成了各界共识。不过，关于如何修改《拆迁条例》则“存在很多不同意见”，“大家意见分歧比较大”。[2]

　　国务院法制办于2007年着手起草、研究条例草案，于2010年1月29日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）向社会公开征求意见，并于2010年12月15日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》（以下简称《二次征求意见稿》），第二次向社会公开征求意见。为制定行政法规而两次向社会公开征求意见，这种史无前例的举措，一方面体现了政府部门对民意的充分尊重以及重视公开立法、民主立法乃至科学立法的良好态势，另一方面恰恰也反映了该领域问题的复杂性，同时也表明当时的规定在内容和方式方法上存在诸多问题。[3]

　　《拆迁条例》规定的城市房屋强制拆迁的方式有两种，即行政强制拆迁和司法强制拆迁。由于行政强制拆迁有强大的行政权力支持，具有高效、快捷的特点，因而在城市房屋强制拆迁中被广泛运用。与《拆迁条例》相比，《征求意见稿》和《二次征求意见稿》均有突破性进展，这是有目共睹的。但是，《二次征求意见稿》放弃了《征求意见稿》关于“行政强制搬迁”和“司法强制搬迁”并举的制度架构，明确规定，行政机关作出房屋征收决定并按照征收补偿方案作出补偿决定后，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”对于这一修改的评价则存在较大的争议。有人认为“这是很大的一个进步，这也是我们长期呼吁的” [4]，评价这种修改“具有相当积极的意义”[5]，“无疑是形式正义的进步，而这种形式正义的进步无疑会促进实质正义的发展”[6]，也有人对这种修改的价值提出了质疑，认为“以司法取代行政不过是给强制拆迁贴上一个‘合法’的标签”[7]，“行政强制拆迁不应由司法机关‘背书’”。[8]对于这个问题，我一直持消极态度，称之为“司法强拆”悖论，并在分析从“行政强拆”到“司法强拆”背景的基础上，提出了针对这种“司法强拆”悖论的解决方案——裁执分离模式。[9]

　　尽管对有关基本制度的架构存在上述诸多不同的见解，但是，这并未妨碍《二次征求意见稿》在公布后15天便结束了征求意见，之后仅用了19天便获得通过，并于2天后作为行政法规正式公布施行。于是，《二次征求意见稿》关于“司法强拆”的规定成为《征收与补偿条例》第28条内容。在《行政强制法（草案）》四审稿的审议中，《征收与补偿条例》制定过程中未竟的有关权力配置论成为了争议的焦点和难点，对这个问题的争议未能取得基本一致的共识，也就难免构成了行政强制立法迟迟难以推进的重要影响因素之一。

　　二、行政权的设定、配置与司法审查的应对

　　（一）制定《征收与补偿条例》的权力正统性

　　《征收与补偿条例》的立法目的在于“规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益”。这里的“规范”意味着诸多机制和制度的设置，意味着较为完备的程序规制的支撑，也意味着各种行政权力的合理设定和配置，还意味着相关制约均衡权力的存在并正常地发挥其作用。简言之，该条例针对征收与补偿活动的整个过程，设定了形态各异的诸多行政权力，并预定了相关制度架构的配套跟进。

　　在讨论该条例设定行政权力的问题之前，首先需要确认的是，国务院是基于全国人大常委会的授权决定而取得该条例制定权的，温家宝总理以国务院令第590号公布该条例，亦符合《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《行政法规制定程序条例》的规定。[10]于是可以说，该条例的制定本身具有充分的合法性，其公布亦是依法进行的，在权威性和正统性方面皆不存在问题，作为规范国有土地上房屋征收与补偿活动的行政法规，在该领域的行政诉讼案件中，该条例应当成为法院进行审判的依据。[11]这是后述行政权设定和配置合法存在的基础支撑。

　　《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第89条第1项规定，国务院享有“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”的职权。《宪法》第10条第3款和第13条第3款分别规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第42条则规定了“依照法律规定的权限和程序”的公益征收要件。上述规定描绘出征收征用领域“依法律行政”的理想蓝图，也为全国人大及其常委会设定了明确的立法义务。然而，制定法律并非一朝一夕的事情，更何况是关于“征收或者征用”之类典型的侵益性行政活动的法律，更需要相当长时期的准备和酝酿，需要满足人力、物力、财力、专业知识、实务经验乃至时间等方面的要求，这些都是目前全国人大及其常委会所不完全具备的。对于现实中的征收征用规范问题，只能采取从部分到整体、从个别到一般的顺序渐进模式，乃至以授权立法的形式逐步加以完备。于是，2007年8月30日，十届全国人大常委会第29次会议审议并通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定“具体办法”（行政法规）。这样，通过授权的形式，将本属于全国人大及其常委会的法律制定权（义务）转换成了国务院制定征收补偿行政法规的权力。[12]

　　（二）《征收与补偿条例》中行政权力的形态

　　1、“公共利益的需要”和“公平补偿”的判断权

　　该条例落实《宪法》第13条、《物权法》第42条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条对公益征收的原则性要求，在第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”这里明确规定了征收的前提性要件，也就为行政机关设定了“公共利益的需要”和“公平补偿”的判断权，并且，其中还包括“国有土地上单位、个人的房屋”以及“被征收房屋所有权人”的确认权。虽然第8条以列举的方式界定了公共利益的外延，第9条明确了规划对行政征收的制约作用，第26条第2款规定了“补偿决定应当公平”的具体指向，第29条也规定了建立房屋征收补偿档案及相关公布和监督、审计的制约机制，但是，由于“公共利益的需要”和“公平补偿”等概念自身的不确定性，决定了行政机关对相关事项具有广泛裁量权。“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”，但是，基于该条例所确定的公益征收、公平补偿和正当程序原则，要对行政诉讼制度变革产生具体的具有实效性的影响，尤其是要确立以法院的裁量判断来替代行政机关的裁量判断等司法审查机制，则需要架构相应的转换机制或者渠道。虽然法院依法应当对补偿决定的合法性进行审查，但是，要对其合理性乃至有效性进行全面性和实体性审查，尤其是对构成补偿决定之前提的公益征收、公平补偿的判断取舍进行实质性审查，则往往存在一定困难。这里始终不应忘记司法审查界限论，不应忘记有些事项是不适合于司法过多、过深地进行审查的。虽然可以运用相关辅助机制和正当程序规则（第3条）对这种较强政策性判断的事项进行审查，但是，对于司法权来说，须确立行政裁量尊重论、立法裁量尊重论以及司法谦让主义。

　　2、房屋征收与补偿工作的管理权

　　这是一个复合性权力，包括诸多内容。该条例第4条对市、县级人民政府，市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）以及市、县级人民政府有关部门在房屋征收与补偿工作中的管理职权和职责作出了规定，第3条明确了正当程序规则，第30条和第33条规定了不依法履职的法定责任。对相关管理权的监督制约，主要依赖于层级监督制度和行政监察制度，除了依法需追究刑事责任的外，一般不宜由司法裁判介入。

　　3、房屋征收与补偿的实施权

　　此项权力的内容亦较为庞杂。该条例第5条规定了委托实施的相关要件和程序，贯彻了行政委托论上的权责分配原理，相关规定与现行法规范的规定相一致，应当不会产生争议。问题在于，该条例第35条规定《拆迁条例》同时废止，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。这样的过渡性规定，在具体实施层面将难免遇到新旧规范如何衔接的难题。对于按照旧条例的规定已获得拆迁行政许可尚未开始的拆迁以及正在进行的行政强制拆迁等，需要根据具体情况作出判断。既然过渡性规定明确了“政府不得责成有关部门强制拆迁”，这种价值判断标准就应当成为新旧法规范适用过程中的方向性指引。需要强调的是，法院对相关案件的审理需要对不同的法规范进行梳理，尤其是适用“从新从优”原则的情况下，须对情势变迁作出全面准确的判断。

　　4、房屋征收与补偿工作的监督权和指导权

　　该条例第6条规定了上级政府对下级政府房屋征收与补偿工作的监督权，国务院住房城乡建设主管部门和省级政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门行使对房屋征收与补偿实施工作的指导权。这里的监督权和指导权与前述管理权具有类似属性，作为行政系统内部的权力制约和支撑机制，需要依赖于相关组织法规范的完善而发挥其实效。对于此类行政系统内部的权力运作，司法审查不能也不宜过多介入。当然，在对其他行政权的审查过程中，对此类权力附带进行审查，明确相关权责关系，提出相应的司法建议，当是权力制约理论的题中应有之意。

　　5、房屋征收决定权

　　这是在该条例所设定、配置的权力中最为庞杂、最为重要的一项权力。第一，第8条规定市、县级人民政府是房屋征收决定权的主体，其作出房屋征收决定须以对“保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”作出肯定性判断为前提。第二，根据第9条规定，市、县级人大、相关规划部门和社会公众对房屋征收决定权具有制约作用，这使得从动态上把握公共利益的需要成为了可能。[13]第三，第10条和第11条规定了征收补偿方案的拟定、呈报和公众评议程序，尤其值得强调指出的是，这里对特定情况下的听证会等正当程序规则作出了具体安排，使其成为作出房屋征收决定的前置条件。第四，根据第12条规定，社会稳定风险评估及依法定程序进行应对是房屋征收决定的前置程序。第五，第13条规定了房屋征收决定的公告等程序，为正当程序规则作了较为坚实的注脚。

　　根据《征收与补偿条例》第14条规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，也可以依法提起行政诉讼。这就意味着，法院应当对房屋征收决定是否符合第8条至第13条的要求进行合法性审查，这是现行法规范所要求的，没有什么障碍；但前述条款所要求的内容，有许多涉及到合理性问题，法院应当对其合理性进行审查，而这不仅是现行法规范上欠缺明确依据的，而且也往往恰是法院所力不能及或者不很擅长的。例如，有关征收项目是否确实属于公共利益的需要，是否真正符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，保障性安居工程建设、旧城区改建是否符合市、县级国民经济和社会发展年度计划，乃至征收方案是否合理，等等。在这层意义上，可以说第14条规定为法院审理行政诉讼案件提出了一个新课题——既具有拓展司法审查空间的可能性，亦具有面临现行法规范如何协调的重大挑战。

　　值得强调的是，作为创新机制的一种尝试，试图突破“行政处罚显失公正”的司法变更权有限原则，将“显失公正”的判断标准扩展至房屋征收决定行政诉讼案件的合理性审查，这种理论设想或者实践中的做法，与实定法上明确规定合理性审查机制毕竟有所区别，从法规范解释的角度，决不能当然地从第14条规定推导出法院被赋予了对第8条至第13条所规定内容进行全面的合理性审查的权力。当然，该条例将决策民主、程序正当、结果公开作为实施国有土地上房屋征收与补偿行为过程中必须遵循的基本原则，故而对房屋征收决定行政诉讼案件的合法性审查中当然应当包括该条例所规定的正当程序规则要求是否得以满足进行审查。对于规划、计划来说，它不是房屋征收行政案件的被诉行政行为，法院无权对其进行全面审查；它是判断房屋征收决定是否符合公共利益的需要乃至是否合法的前置条件，法院应当对其进行全面审查；它是经过众多政策考量以及技术标准和规范验证和支撑的，法院不宜对其进行全面审查，只要该规划、计划没有被有权机关撤销或者变更，法院就应当尊重并承认其法律效力；只有在规划、计划本身存在程序上重大且明显违法的情形并足以认定其无效时，才应当赋予法院对符合该规划、计划的房屋征收决定不予支持的审查判断权。

　　6、房屋征收范围等的调查登记和确认权

　　该条例第15条就房屋征收部门的调查登记确认与结果公布作出规定，第16条则规定了有关现状的维持、违规行为的确认及公务协作的相关要求。实际上，前述房屋征收决定以及后述房屋征收补偿决定的作出，在以这里的调查登记确认为前提的情况下，对于房屋征收范围确定以及不予补偿的争议，将会使得行政诉讼的诉讼物前移。

　　7、房屋征收补偿决定权

　　该项权力是基于房屋征收决定而作出，其内部构成的复杂程度并不逊于房屋征收决定权。第一，该条例第17条第1款规定，房屋征收补偿决定权的主体是作出房屋征收决定的市、县级人民政府。第二，第17条第2款规定，房屋征收补偿应辅以补助和奖励的方法——授权市、县级人民政府制定补助和奖励办法，制定补助和奖励办法既是市、县级人民政府的法定权力，亦是其法定义务。第三，第18条规定，市、县级人民政府优先给予住房保障依据省、自治区、直辖市制定的具体办法——授权立法，明确了权力和义务，亦明确了层级监督的方式和路径。第四，第19条规定，征收房屋价值的公平补偿基于按照房屋征收评估办法的评估，而对房屋征收评估办法的制定进行了授权立法，明确了公开立法的程序要求。第五，根据第20条规定，确定房地产价格评估机构的具体办法授权省、自治区、直辖市制定，既可以是地方性法规，亦可以是地方政府规章，重要的是要确保房地产价格评估机构能够独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，不至于被追究第34条规定的法律责任。第六，第21条和第22条规定了产权调换、搬迁等的补偿确认与给付权，构成了重要的补偿决定内容。第七，第23条规定，关于营业损失的确认与补偿，授权省、自治区、直辖市制定具体办法。第八，第25条第1款规定，与被征收人订立补偿协议的主体是房屋征收部门，列明了订立补偿协议的内容，为司法审查现实可能性提供了支撑。第九，第26条第1款规定了房屋征收补偿决定的作出与公告。第十，第27条规定了补偿、搬迁方面获得协助权与文明搬迁的相关要求，且这种规制是以第31条和第32条的责任规定为支撑的，使得包括法院在内的外力监督制约具有了更高的可行性和实效性。

　　（三）征收与补偿的权力制约与权利救济

　　《征收与补偿条例》设定了如上所述大量行政权力，为了确保这些行政权力能够依法、合理且富有实效地运作，需要进行科学合理的权力配置。除了已经涉及到的征收与补偿工作的管理权、监督和指导权等层级监督机制外，还规定了专门的监督、监察、处理与权利救济制度。首先，该条例第7条规定了群众的监督与监察机关的职责；其次，第24条规定了市、县级人民政府及其有关部门的监督权、调查、认定和处理权；再次，第28条规定了搬迁的司法强制执行权——这是该条例最大的亮点之一，也是最具争议性的问题之一，因而本文将在后面设专项对此展开探讨；最后，第19条第2款、第14条、第25条第2款和第26条第3款规定了异议复核、异议鉴定、行政复议以及行政诉讼的权利救济途径。

　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条规定，除该条第1款所列举的具体情形外，法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。作为行政法规的《征收与补偿条例》当然可以就受案范围作出规定。《征收与补偿条例》前述有关权利救济途径的规定中，涉及行政诉讼的第14条、第25条第2款和第26条第3款规定了对房屋征收决定和补偿决定的行政诉讼，以及对补偿协议不履行的诉讼，而对诉讼物以外的事项并未予以明确规定，故而是否能够基于房屋征收决定和补偿决定的自身特点以及该条例对行政权力所进行的过程论架构来解释拓展行政诉讼的受案范围，是否可以应对中级法院管辖的第一审不服征收决定案件过多将不堪重负的状况，而创新将管辖权下放至基层法院的管辖机制，乃至针对复合性权力构成而创新行政诉讼裁判方式等，皆是值得深入研究和认真探讨的课题。

　　很显然，《征收与补偿条例》设定了诸多行政权，但对相关权力的配置往往欠缺缜密的制度安排，尤其是在行政诉讼层面，针对房屋征收决定和补偿决定之复合性权力的特点和过程性、阶段性的程序规律性，欠缺具体明确而具实效性的相关配套机制的架构。限于篇幅的制约，本文不能够就这方面问题全面展开讨论，但是，在这里须确认这一待展开的课题，目的在于为后面探讨《征收与补偿条例》所确立的“司法强制”模式提供一个总体的权力配置图式，为正确理解行政权力和司法权力的科学配置提供一定的规范和制度层面的素材。


【作者简介】
杨建顺，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学比较行政法研究所所长，中国法学会行政法学研究会副会长，日本国一桥大学法学博士。


【注释】
[1] 参见孙乾：《行政强制法草案四次审议未通过》，载《京华时报》，2011年4月23日。
[2] 参见《新<拆迁条例>为何难出台？》，刊发于 //news.163.com/09/1217/07/5QNFUI3P0001124J.html 。
[3] 参见杨建顺著：《“拆迁”与权利实现的辩证关系》，载《中国土地》，2011年第1期，第8页。
[4] 参见《王利明解读“新拆迁条例” :强制搬迁程序还有待完善》，刊发于 //news.163.com/10/1217/07/6O3BUH3F00014JB5.html 。
[5] 参见《以司法取代行政不过是给强制拆迁贴上一个“合法”的标签》，刊发于 //bbs.news.163.com/bbs/shishi/193925927.html 。
[6] 参见王学辉著《“司法强拆”取代“行政强拆”是形式正义的进步》，载《中国审判》2011年第1期，第24页。
[7] 参见《以司法取代行政不过是给强制拆迁贴上一个“合法”的标签》，刊发于 //bbs.news.163.com/bbs/shishi/193925927.html 。
[8] 参见《行政强制拆迁不应由司法机关“背书”》，刊发于 //www.law-lib.com/fzdt/newshtml/szpl/20101201085706.htm 。
[9] 参见杨建顺著《“司法强拆”悖论的探析》，载《中国审判》2011年第1期，第25页－第27页。
[10] 参见《立法法》第9条、第10条、第56条，《行政法规制定程序条例》第27条等。
[11] 参见《行政诉讼法》第52条。
[12] 参见杨建顺著：《房屋征收：“法律”与“条例”之间的博弈》，载《观察与思考》，2010年第4期。
[13] 参见杨建顺著：《动态把握公共利益 完善利益衡量机制》，载《中国国土资源报》，2010年12月30日