关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的几点思考和忧虑
关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的几点思考和忧虑
房屋拆迁在中国近十年的时间里一直是焦点问题、难点问题之一，其中巨大的利益冲突也使这一问题始终处于社会矛盾的风口浪尖，层出不穷的自焚、血拼折射出了法律在某些人面前的无力，而以不惜抛弃宝贵生命的方式来自救又是一种多么大的讽刺与悲哀。即便可归结为是可以忽略的偏执行为，那么其中隐含的潜台词是什么呢？是他们不知道法律还是不相信法律？相信国家是多么希望能够运用法律手段化解这些矛盾，《国有土地上房屋征收与补偿条例》似乎是带着寄望出台的。我们知道《条例》在出台前是做足了准备与铺垫的，充分体现了国家的决心和态度。相关部门于2010年1月29日和12月15日两次向社会公开征求意见，分别收到意见和建议65601条和37898条。然而，最终定稿出台的《条例》却让人有颇多遗憾，甚至很让人费解与忧虑。
《条例》的适用范围仅限于“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋”，排除了对非公益性拆迁的规范和制约，对农村集体所有土地的拆迁等也没有进行规定。同时《条例》废止了原《城市房屋拆迁管理条例》，这就产生这样一种后果，我国目前法律上现存的房屋拆迁方式只有一种就是国家征收房屋进行拆迁，排除已经取得拆迁许可证进行拆迁的项目不说。现在各个地方政府完全可以左手握着行政职权，协调起法院等各个相关权力机构，右手拿着《条例》这把利剑名正言顺的大肆进行政府拆迁了！这样的拆迁无疑会把用地成本和拆迁成本降到最低，那么开发商那敏锐的嗅觉是否从中嗅到了无限商机呢？是否会借机将自己嫁接到政府征收上呢？理论上不能，但实践上易如反掌，毕竟《条例》是死的，可人是活的。在《条例》未实施前，是开发商利用政府职权进行拆迁，政府低调隐形行走在拆迁第一线，而《条例》实施后，政府完全可以高调出行，披着“维护公共利益”的神圣罩衣，斩杀一切反抗因素。这不仅让人担忧，公众的声音应该向哪里呼喊？公众的权益应该如何保护？当然《条例》规定了很多公众程序上和实体上的权利，也只能说《条例》的初衷是美好的，但结果却可能是公众与政府权利更加劣势的博弈，公众往往以失败而告终，成为“劫贫济世”的牺牲品。下面我们就分别看一看《条例》的相关规定及所存在的问题。
第一，征收房屋设定权、确定权、决定权的设定或存隐患，公众参与权利或存弊端。
《条例》第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
上面的几种情形不难看出，政府可以设定上述情形的发生、可以确定上述情形的标准、可以决定对上述情形下的房屋进行征收。法律赋予了政府征收房屋的设定权、确定权、决定权这一条龙的权利，却缺乏相匹配的监督制约机制，那么作为被征收房屋的公众怎么来维护自己的权利，其是否能够有效的参与这一过程并且真正的维护自己的权利呢？这应该是个相对遗憾的地方。
——参与权之一：《条例》第九条规定，依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。条款中的“应当”为政府部门设定了义务，同时也赋予公民参与权，然而在现实上，仅就公众的参与权来说，国民经济和社会发展计划对相当一部分公众来说是一个完全陌生的概念，并未参与过。而很多地方政府部门（尤其是二线、三线、四线城市）制定国民经济和社会发展年度计划也并没有采取公众参与的方式。目前我国相关法律法规对此也是缺失状态，这样的环境下必将导致这个“应当广泛征求社会公众意见”的规定在实践中成为空话；也会导致即便公众参与了征求的过程，公众的参与也会因为存在诸多的可操作性而被虚化，公众并非真的有决定权。再纵观《条例》及其他法律法规，即便政府部门违反了这个“应当”也并没什么后果可担。那么这个“应当”相对于政府部门所享有的上述权利而言太显绵软无力了。
——参与权之二：《条例》第十条、十一条、十二条规定了政府作出征收决定前的程序和公众参与的规定，但似乎并没有实质性的约束和实质上的参与，不免有形同虚设的感觉。
《条例》第十条规定，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。第十一条规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。这里规定了政府的两个公布义务和一个组织听证义务。然而在现实中，因为人数众多、人员素质差异较大，相信大多数公众对相关法律规定以及相应法律后果并不了解，对于政府部门公布并征求意见的公告大多数不会参与并提出意见，如果没有公众参与那过了30天期限后是不是就可以决定进行征收，这个没有进行规定。或者没有公众意见的情况下是否应当停止征收房屋工作，这个也没有规定。那么一旦政府按规定公告了，等待30天了，并做出了房屋征收的决定予以实施，公众是否可以以违反法定程序为由撤销房屋征收决定就将更是个未知数了。即便公众依据法律规定提起了行政复议或行政诉讼，结果也并不乐观。通常在司法实践中，程序性问题往往无法对抗实体性问题，而且还顶着一顶“公共利益”的帽子。其结果就是：只要按照《条例》规定的补偿标准进行补偿，那么都是合理合法的。
另外再看第十二条的规定也不免让人担心。“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；”这个“社会稳定风险评估”的寓意是否是说房屋征收极可能出现社会不稳定的隐性后果呢？或许我的理解有误，不过“征收”这个行为在历史上似乎最后都成了强制的代名词。
第二，公众实体权利的缺失。
涉及被征收房屋公众的实体权利无非是房屋被征收后能够得到什么补偿，生活居住环境是否真的得到了改善。对于这一点我相信大多数公众不是“钉子户”、“刁民”，他们心中有底线，也没有什么贪欲，这一点政府执行人员作为公众的一员应该是很清楚的，但是再看《条例》不得不说很让人难过。关于房屋被征收后的补偿问题，《条例》分别在第十七条、十九条、二十一条等条款中进行了规定。与之前的《城市房屋拆迁管理条例》大致相同，有点换汤不换药的感觉。如：第十七条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
前提是公益性征收拆迁，补偿也是按照市场价值评估确定，看上去程序很民主，补偿很公平，但结果会如何呢？
——如果公众选择了作价补偿，等于是把现有的房屋按照市场价格卖了，把钱全部花出去从别处再买来差不多的房屋，那么除了位置变化，生活居住条件提高了吗？若公众想有点结余，只能选择降低居住面积、区位条件或居住条件等购房，他们的生活居住条件实际上反而下降了。
——如果公众选择产权调换方式，那么还需要结清所调换房屋的差价，这个更无需多说，被征用的是旧城区，房子相对较老旧，经过评估势必要支付给政府相应的差价，结果就是公众因住房而负债。
在这样的补偿方案下，公众会选择不拆迁，政府这时会说：没办法，为了公共利益，政府征用了。在这样的情形下，自焚似乎也没用了！公众该怎么办？
另外，对于非公益性拆迁以及集体土地房屋的拆迁的法律法规会陆续出台。在未出台前进行非公益性拆迁的依据是目前的《物权法》等相关法律法规，非公益性拆迁应当采取的是拆迁人与被拆迁人平等协商收购被拆迁人的不动产然后再进行开发建设，在这种平等主体平等协商情况下，被拆迁人完全可以自由选择是否出卖自己的房屋，以及以什么样的方式、价格出卖自己的房屋，这才是公民的真实意思表示。那么，在同一时间、同一空间并行适用不同的法律情况下，是否会形成这样的局面：同样的区位、同样的房屋，公益性拆迁的被征用人获得的补偿与非公益性拆迁的被拆迁人的补偿出现相当明显差别。从这一结果上看，真的是公平么？真的是民主吗？自然无需多说，站在被征用房屋的公众角度想一下自然明白了。
房屋拆迁、开发建设是一系列带有巨大利益的过程，这种在不平等主体间进行，法律又欠缺有效保护的情况下进行的拆迁，公众的实体权利实际上是缺失的。
第三，公众维权的途径或成摆设。
在征收决定前公众的权利已经在上面说过了，下面说一下政府作出房屋征收决定后及实施过程中公众的维权途径以及可能结果。《条例》 在第十四条、二十六条分别规定了公众对房屋征收决定以及补偿决定不服的有权提起行政复议或行政诉讼。
第十四条规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。下面就从法律层面看一下公众提起行政复议或行政诉讼的意义和结果。首先看提起行政诉讼的意义，公众对房屋征收决定提起行政诉讼的目的是在于停止房屋征收，但通过诉讼真的能够停止吗？《行政诉讼法》第四十四条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的； （二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的。 一般被告不会停止执行，如原告申请停止执行，是否停止执行的权利在于人民法院，法院判定停止执行的前提又是“不损害社会公共利益”，而征收决定又恰恰是为了公共利益需要，在这样的状况下，即便排除法院的倾向性，其结果也很可能是房屋征收决定不停止执行。其次，行政诉讼能够给公众一个什么样的判决呢？《条例》规定了政府作出房屋征收决定的一系列程序上的“应当”义务，都是可以人为的进行完善的。即便有违法之处，在诉讼结果也不乐观。根据最高院关于执行《行政诉讼法》若干问题的司法解释第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。根据该规定，对于房屋征收决定提起行政诉讼的结果很可能是：判决房屋征收决定违法，责令政府给予补偿，补偿就是按照《条例》的规定进行征收补偿。这与不进行诉讼又有何异？
第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。这条规定的是被征收人对补偿决定不服提起的行政复议或诉讼，如同对房屋征收决定提起的复议和诉讼大同小异，最后也不过是依《条例》给予拆迁补偿结案。那还复议什么、诉讼什么？
第四，强拆权利划归法院的制衡力度差别不大。
在目前我国的司法环境下，即便对于拆迁不满，大多数公众都会采取消极抵抗的方式（即不同意搬迁也不依司法途径救济，充其量就是上访），对此《条例》第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。该条规定了不允许政府强制拆迁，结合上下文也是必然的，如果《条例》规定政府既是拆迁人也有权利强制拆迁那无疑是个失败的法律。而将强制拆迁权赋予法院真的能够制衡强制拆迁中存在的问题吗？实践上其实与政府拆迁并无多少差别，法院从来也没有独立于政府之上过，也是受政府财政各方面恩泽与照顾的机关，可想而知结果无非是根据法律规定顺水推舟买政府个帐。
第五，征用房屋拆迁后的建设也值得思考和重视。
政府作为房屋征收与拆迁的主体，将来也充当着拆迁后开发建设的主体、所开发建设的房屋的管理分配主体。不知道是否会有这样的后果：政府会同房地产主管部门等相关部门形成一个庞大的利益共同体，操纵了整个利益分配。现今社会与历史上掌握粮票、油票的时期已经大不相同了，在有着巨大经济利益的房地产行业如果政府成为了一个垄断体，又缺乏有效的监督制约机制的话，后果将是多么的可怕。
以上只是个人的一点想法，如果出现某些问题，国家会运用法律法规予以管理和制约。《条例》的出台，不仅凝结了很多人的心血，也肩负着时代的意义和重任。作为一名法律人我也相信法律的公正与严肃，只是担心法律在人为因素的操作下被曲解、被利用、被绑架，反而变成了伤害公共利益的武器。之所以有此担心也是与太多太多逝去的生命有关，我更希望我的担心是多余的，我更希望《条例》会因为开启新篇章而被人赞美铭记，而不是在现实的打压中疲于“解释”应对。
