2010年1月29日，国务院法制办公室发布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），向社会各界征求意见，这既是民主立法的重要举措，也是回应社会公众民意的一种重要的立法程序，更是我国公民有序政治参与的主要方式之一。       该《条例》的名称是《国有土地上房屋征收与补偿条例》，这个名称阅读使用起来实在是有些别扭和拗口，显得很不顺畅。但是，我想说明的不仅仅是这个法规的名称阅读使用时语气上拗口不拗口、顺畅不顺畅的问题，而是想分析并阐明一个值得社会公众讨论的重要的问题，因为在这个别扭、拗口的法规名称之下，存在着一个极其重大的问题：《条例》只征房屋不征地，实际上是“盗取”了业主的土地使用权！由此，我认为，假如我们要对《条例》提出意见或者建议，那么，我们首先应当质疑和考虑的问题就应当是“是否应当将土地使用权设定为《条例》的征收对象？”的问题。在一定的意义和程度上，这个问题是整个《条例》制定和修改的基础与前提，缺了这一基础与前提，整个《条例》便是建在沙滩上的阁楼，其法理基础和正当性都将会是存在严重缺陷的。       《条例》第一条规定：为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。       根据该条规定，政府征收的只是“国有土地上房屋”，并对被征收人进行补偿安置。但是，实际上，谁都明白一个浅显的道理，“醉翁之意不在酒”，当前，政府征收房屋的实质目的是获得房屋下面的土地而不是房屋本身，征收房屋只是征收土地的一个借口或者遁词而已。       罗马法有句格言“房屋粘在土地上”。自古以来，“房随地走、地随房走”就是物权法的不二法则，而根据这一不二法则产生的所谓“房屋属地主义”或者“房地一体原则”就是各国房地产法遵循的头号原则，我国物权法对这个原则也有明文规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”对此，国土资源部也早有法规明文规定，任何城市居民都在拥有住房的同时自然拥有对国有土地的私人所有的土地使用权。但是，现在的《条例》之名称和第一条规定“只征房子不征地”，显然是违反了这一各国公认的房地产法原则，也违背了物权法的相关法律规定。       从法理角度看，“有一个道理不用讲”，对于打算将“地上”房屋征收后予以拆除、重新规划并重新建设的征收人来说，不管花多少代价，那一堆砖瓦和钢筋混凝土的废墟对他而言是毫无任何价值和意义的。因此，对房屋征收者而言，通过征收房屋的“幌子”获得土地使用权才是其真实的目的。所以，对被征收人来说，收入征收补偿费是在其失去房屋所有权和土地使用权两项重大的物权之后所得到的经济补偿；但是对征收者来说，支出征收补偿费则是为获得土地使用权而支付的费用。因此，从支出的角度看，政府支付给被征收人的征收补偿费的性质，实际上是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被征收人的土地补偿费。       从法律与法律的相互关系角度看，《条例》第一条将征收对象仅限于房屋，不包括对土地使用权的征收，显然不符合我国土地管理法、物权法、城市房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等相关法律法规的有关规定，和下列已有法律条文的规定产生了法律冲突：       一、《土地管理法》第五十八条：有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。       二、《物权法》第一百四十八条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。       三、《城市房地产管理法》第二十条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。       四、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。       从征收补偿费的计算依据来看，在征收土地使用权的情况下，政府应向被征收的土地使用权人返还或者支付两项重要的费用：一是剩余年限的土地出让金，二是土地增值费。根据我国《城市房地产管理法》第七条，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。因此，土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。准确地说，土地出让金是指各级政府土地管理部门将土地使用权出让给土地使用者，按规定向受让人收取的土地出让的全部价款(指土地出让的交易总额)；土地使用期满，土地使用者需要续期而向土地管理部门缴纳的续期土地出让价款；原通过行政划拨获得土地使用权的土地使用者，将土地使用权有偿转让、出租、抵押、作价入股和投资，按规定补交的土地出让价款。土地增值费又称土地收益金，是指土地使用者将其所使用的土地使用权转让(含连同地面建筑物一同转让)给第三者时，就其转让土地交易额按规定比例向财政部门缴纳的价款；土地使用者将其所使用的土地使用权出租(含连同地面建筑物一同出租)给其他使用者时，就其所获得的租金收入按规定比例向财政部门缴纳的价款。       假如某块土地的使用权年限为70年，而在征地时尚不足70年，那么，剩余年限的土地出让金，理所应当应该由政府返还，其价格标准则应区别情况处理：因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的，应按现时价格计算、返还土地出让金，土地增值费归土地使用者所有，以体现“有偿”征收的法律规定。       但是，在“只征房屋不征地”的情形下，原土地使用权人获得政府返还的土地出让金及土地增值费的权利就被无端“消灭”了，政府仅仅只对房屋本身进行估价和补偿，虽然这样补偿可能也包含着一些对土地使用权进行补偿的意思在内，但是其计算依据和最后价格却是模糊不清、可以又政府进行暗箱操作的，这无疑将会极大地损害被征收者的合法权益和利益。       扬子江晚报的相关报道说：“现在大家反应最强烈的还有一点，就是房屋征收时都只补了房价成本，却往往没有补地价。不解决好这一点，新的条例出来还是会出问题！”我国著名行政法学家姜明安教授也分析了目前土地使用权的四种形式，并提出了自己的疑问：“一是向政府买地的，有70年使用权，如果只用了10年就要被征收，那么政府是不是应当补那60年的地钱；二是购买的开发商的房子，买房时价格里面很大一部分就是地价；三是继承的祖宅，这个土地使用权一般都是私人的，那么政府征收房子时就应当对地价部分给予补偿；四是有些房子是在政府划拨的地上盖起来的，可能被当没有地价，如果购房时没有地价成本，那么不补偿地价也还算合理。”（见《扬子晚报》2010年1月29日） [①]       我认为，从“权能分离” [②]的理论上看，政府不是、也不可能是土地使用权一级市场的卖方，理由如下：即使是在土地一级市场上，国家和它的实际代表——政府也只可能是土地的所有权人，却不是土地的使用权人，而按照基本的民法理论，只有拥有权利者才拥有对该项权利的处分权。因此，国家只能就其拥有的土地所有权行使收取土地级差收益的实体权利，却不应该拥有对土地使用权进行直接处分的权利。退步而论，国家出于公共利益的需要，可以先对法人或者公民个人拥有的土地使用权进行征收，并且依法对被征收者支付合理的土地使用权征收补偿金之后，该项土地使用权才可以国家的名义收回并且重新规划和重新建设。       基于上述理由，我对《条例》的修改建议有三：       一、将《条例》的名称修改为《国有土地使用权与房屋征收补偿条例》。       二、将《条例》第一条修改为：为了规范国有土地使用权与房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障国有土地使用权人、房屋所有人的合法权益，根据宪法、《土地管理法》、《物权法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》，制定本条例。       三、根据对名称与第一条的修改，同时对《条例》其他条款做相应修改，尤其重要的是，要在将土地使用权列为征收客体的前提下重新制定征收土地使用权和房屋补偿费的计算依据和计算标准。       2010年1月30日

【作者简介】
梁剑兵，男，汉族，48岁，山西岢岚人，1983年毕业于西北政法大学法律系法律专业，2005年北京大学法学院国内高级访问学者现为辽宁师范大学法学院副教授，硕士生导师，法理学法史学教研室主任。

【注释】
[①] 链接：//news.sina.com.cn/o/2010-01-30/022017016352s.shtml，访问日期：2010年1月30日
[②]所谓权能分离理论是指：构成所有权完整内容的占有、使用、收益和处分权能中的一项或数项暂时脱离开原权利主体而为他人所享有。可因法律的规定或所有人意愿而发生。所有权的四项权能都有其特定内容和相对独立性，因此具有可分离性，四项权能中的一项或数项暂时脱离财产所有人时，所有人并不会因此丧失该项财产的所有权，但这种分离必须以所有人和非所有人的相互独立为前提，基于所有人的意志和利益而实现。所有权权能的分离归根结底决定于社会物质生活条件，在生产力低下、生产规模狭小的条件下，所有人可以集各项权能于一身，由自己直接行使，而在社会化大生产条件下，所有人已不可能自己行使所有权的各项权能，权能分离成为财产所有人行使其权利的方式，权能分离现象已成为当代社会所有权实现的重要表现形式。