从总体上来说，目前的《意见稿》确实取得了很多进步，比如区分公共利益，强调公共参与，要求公正补偿。然而，我个人认为一些很重要的问题被忽视了，比如学者们一直以来呼吁的“补房不补地”问题，就没有得到应有的重视。[1]不过，由于这一问题，已经成为社会的共识，所以我就不再赘言。本文中，我主要想讨论的是《意见稿》与城乡规划的问题。我的核心观点认为，目前的这个《意见稿》因为忽视了征收制度与城乡规划的关系，实际上造成了整个制度设计的基础不牢固，甚至扭曲，因而并没有可能使中国的土地管理制度走上法治化和规范化的道路。

　　一、《城乡规划法》应当是《城市房屋征收与补偿条例》最为重要的上位法

　　当前拆迁制度的很多问题，在很大程度上确实是因为公民的土地和房屋权利被轻视甚至忽视而造成的，因此《意见稿》第1条规定“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。”是很有道理的。

　　然而，我认为，政府土地征收权的最为重要，且最为直接的基础是城乡规划，对于城市来说，特别是其中的“分区规划”，而不是“公共利益”。“城乡规划”与“公共利益”的关系应该是，规划的制定或者变更必须基于公共利益，所以规划本身就体现为公共利益。这意味着公共利益的要求应当是在规划制定和变更时候提出，而不是在征收阶段提出。

　　以荷兰为例，就不存在“拆迁是否应当给予公共利益的需要，以及如何界定在拆迁过程中界定公共利益”的争论，因为在荷兰的制度中，房屋拆迁仅仅是一个技术问题，分区规划的制定和变更才是制度的关键。这是因为，

　　1、通过“分区规划”（zoning plan）,各级政府就已经把本地区所有的土地利用做了详细且明确规划。包括土地所有权人在内的各种土地权利人对于土地的使用和房屋的建筑都必须符合规划，比如说，建筑许可证（the building license）的申请书中就必须载明每一楼层的草图和建筑的横截面，而且楼内格局的设计以及用途计划（比如客厅、卧室和厕所）也应当标明。

　　2、分区规划是政府土地征收权的基础。规划制定或者变更后，如果土地权利人不积极依照规划利用土地的话，其土地就存在被征收的可能。但于此相关的是，规划没有变更之前，无论此土地是国有土地还是私有土地，[2]任何人都无权变更土地的用途，政府自然也是没有任何土地征收权的，当然，这并不排除临时性的土地征用权，也不排除政府通过合同的方式，在充分补偿的情况下收回国有土地的使用权。

　　3、政府如果希望改变土地的用途，就必须首先改变相应的分区规划。而分区规划的修改需要以下几个条件：（1）技术要求。市议会制定或者修改的分区规划必须是一份“有效”的空间规划——所谓“有效”，是指如果市政当局试图修改分区规划，他们必须要证明该规划能更加有效地利用当地土地资源，而且由于进行分区规划的首要目的是为了明确每一块土地未来的用途，因此该规划必须十分具体而且详细；（2）民主前提。政府在制定或者修改分区规划时，必须考虑到所有可能的利益，必须在私人权利与社会公共利益以及他人的权利之间进行很好地平衡；（3）司法救济。当公民和组织认为该规划侵犯到其合法权益时，他们有权去法院去起诉该规划决定。[3]

　　当然，如上所述，荷兰的制度设计是建立在，运作良好的民主制度，独立公正的司法体系，以及高效专业且具有权威性的规划人才的基础之上，当下中国在很多方面一时无法达到，因此我并不认为说照搬荷兰的制度是明智的或者可取的。但我认为，荷兰土地管理所走的道路正是未来中国所应当走的道路，这也是实现“指标管制”向“规划管制”转变的必由之路，因此抛开《城乡规划法》，“头痛医头，脚痛医脚”的做法，不但解决不了根本问题，而且会让我们在土地管理法治化的道路上，越走越远。因此，我觉得应当将《城乡规划法》作为《意见稿》最为重要的上位法，予以明确规定。[4]

　　二、规划制度缺失带来的具体问题

　　因为目前《意见稿》指导思想中“规划管制”因素的缺失，所以具体的制度设计层面也会带来诸多的问题。其中以第9条和第40条的规定最为紧要。

　　1、第9条存在的问题

　　该《意见稿》第9条规定“县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。”

　　这一条确实提及了城乡规划和城乡规划的主管部门在征收决定过程中具有一定的作用。然而，其既不是政府行使征收权的决定性因素，也不是最重要的因素，“发展改革部门”排在“城乡规划部门”之前就是例证。这样的制度设计将会带来严重的后果，这些年一些地方政府在“规划（制定或者变更）尚未依法获得批准的情况下，就以公共利益的名义进行征收，或者征收以后又擅自改变规划”的现象是屡见不鲜就是例证。

　　2、第40条存在的问题

　　《意见稿》第四十条规定“非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。”

　　我认为，这一条的第一款规定是非常好的，也符合了公共利益与商业利益相区别的要求，然而，其第二款要求“非因公共利益的需要，应报房屋征收部门批准。”就让人不解了。既然是非公共利益的需要，跟房屋征收部门就没有关系。只要双方当事人的建设活动符合规划的要求，取得规划部门的规划许可证，就可以自行建设，报房屋征收部门审批是没有任何道理的。

　　我注意到，沈岿教授曾经提及，

　　在中国环境当中商业利益开发不是纯民事问题，商业利益开发还涉及到行政管理的问题。我后来在全国人大法工委，我在国务院法制办座谈会上没有想好这个问题，这次事件我觉得让我眼界更开阔，想问题也比以前更有深度了，所以我后来在全国人大法工委我提到这么一个问题，商业利益的开发原则上确实是平等的民事主体之间的关系，开发商和服务所有权之间谈判，现在问题就在于土地仍然是国家所有的，国家对这个城市房屋的土地这种使用有很多的管制，很多政府的管理，比如说这个土地使用性质要发生变化了，比如说住宅用地变成商业用地，或者工业用地，肯定是要有政府同意的，即便是住宅用地，旧房改造有盖新房经过政府同意，容积率改变也要经过政府统一，都建立在土地是国有基础上的。我在全国人大法工委说没有想好，还没有考虑到一种比较合适的方式。如果开发商先给房屋所有权人去谈判，房屋所有权人假定都同意了，同意你开发，我把所有房屋转让给你，不管是一千户，还是五百户都转让给你了，这个时候开发商已经投入一大笔钱，补偿也给了，甚至拆迁安置房也建了，把这些人安置到这个房子里面去。可是我把房屋稍微做一下改动政府说不行，政府不同意，我们再假定换一个方式来思考这个问题，假定这个开发商先从政府那里获得许可，也费了很多周折，我们知道要从政府那里获得批准是很费周折的，拿下这个批文了，结果跟房屋所有权人谈不拢，对于开发商来说都有很大的分歧。[5]

　　我尊重并高度钦佩沈岿等教授在拆迁条例修改中所贡献的聪明才智，他们也都是我极为尊重的学者和前辈。不过，我觉得上述的问题并非不能解决，如果我们能够区分政府作为私法意义上的国有土地所有权人与作为公法意义上的土地管理权的享有者之间的角色，并且重视“规划管制”的必要性和重要性，可能就没有必要如此纠结。当然，需要说明的是，这里之所以引用沈岿教授的观点，主要是因为他十分系统且明确地表达了政府在土地市场管理过程中所遭遇的困境，并无他意。

　　具体到这一条款，在非公共利益的土地开发和房屋建设中，政府应当行使一定的行政管理职能，但是这时，其是以国家主权者和管理者的身份出现，而且主要是监管当事人之间的交易是否符合各种规划以及其他法律的要求。也正是在这个意义上，我觉得，只要开发商认真研究了该地区的城乡规划，认为其自身的房屋建造计划可以达到相关规划的要求，就完全可以跟当地居民协商一致并购买相关房屋后，要求规划部门颁发规划许可证。

　　开发商是需要在这里承担一定的的风险，比如其认为其建设申请符合了城乡规划但政府不认同这一看法。此种情况下，开发商完全可以通过行政复议或者行政诉讼来解决，而不是去提请房屋征收部门批准。当然，这也意味着，未来中国土地和房产管理法治化的道路应当是进一步完善城乡规划法律体系，着力加强城乡规划的法律效力，严格执行和实施《城乡规划法》。

　　三、对《意见稿》的具体修改建议

　　综上所述，我认为，应当加强《意见稿》与《城乡规划法》之间的衔接力度，修改以下三个条文：

　　1、将第1条“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。”修改为“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，落实城乡规划，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《城乡规划法》、《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。”

　　2将第9条“县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。”修改为“县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当首先论证该征收行为是否符合城市总体规划、分区规划以及其他相关规划的基础，然后组织城乡规划、发展改革、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。”

　　3、将第40条第2款“非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。” 删除，保留第1款“非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。”即可。

　　【作者简介】

　　程雪阳，（1984—），男，汉族，山西省稷山县人，郑州大学与荷兰格罗宁根大学（the University of Groningen）联合培养博士生，现居荷兰格罗宁根市。研究方向：土地行政法。本文的观点完全为个人持有，责任也有笔者一人承担。

　　【注释】

　　[1]《意见稿》第12条规定“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。”不但没有规定相应的补偿问题，甚至连土地的补偿程序都没有。

　　[2] 荷兰有很多国有土地的，阿姆斯特丹市70%以上的土地都是被政府通过购买或者征收的办法实现国有的。当然，国有也分城市政府所有、省级政府所有和中央政府所有之分。

　　[3] 具体的程序，我在《荷兰如何进行拆迁和土地征收》一文有介绍，可以参见//miaomiaoshusheng.fyfz.cn/art/578306.htm。

　　[4] 需要说明的是，据笔者有限的所知，颜强先生可能是国内最早提出将《城乡规划法》作为《城市房屋征收与补偿条例》最重要的上位法的法律人，其在《的最大败笔是与脱节》一文（//yanqiang82.bokerb.com/?do=blog&event=view&uid=5747&ids=91673）中较为细致了讨论了征收权与规划制度之间的关系，与笔者在其时发表的《荷兰如何进行拆迁和土地征收》一文形成呼应之势。不过，我与颜先生也存在一些细微的不同，即我认为，对于征收权的行使来说，分区规划更为重要，也应当成为征收权最为直接的合法性来源，因为无论是在荷兰，还是在中国，分区规划都是最为具体和细致的规划；而颜先生似乎认为只要到城乡规划层面即可。

　　[5]沈岿：《暴力拆迁背后是一种城市化帝国主义》来源：搜狐财经//business.sohu.com/20100114/n269581704.shtml， 2010年01月18日14:47。

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