【出处】《中国土地》2011年第1期
【关键词】拆迁；权利实现
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　为了规范城市房屋拆迁及相关活动，维护公共利益，保障公民的合法权益，全面修改现行《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）是必要而迫切之举，这是各界的共识，但是，关于如何修改《拆迁条例》则“存在很多不同意见”，“大家意见分歧比较大”。

　　国务院法制办于2007年着手起草、研究条例草案，于2010年1月29日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）向社会公开征求意见，并于2010年12月15日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》（以下简称《二次征求意见稿》），第二次向社会公开征求意见。在行政法规颁布施行前史无前例地两次公开征求意见，一方面体现了政府部门对民意的充分尊重以及对公开立法、民主立法乃至科学立法的良好态势，另一方面恰恰也反映了该领域问题的复杂性，同时也表明目前的规定在内容和方式方法上存在诸多问题。

　　与《拆迁条例》相比，《征求意见稿》和《二次征求意见稿》均有突破性进展，这是有目共睹的。但是，由于没有正确理解和把握“拆迁”与权利实现的辩证关系，《二次征求意见稿》仍有许多值得商榷之处。

　　一、从“拆迁”改为“搬迁”看观念的转变与承继

　　对《拆迁条例》进行修改，将其更名为《征收与补偿条例》，将“拆迁”改为“搬迁”，是采纳了“拆迁太过刺眼”，可以考虑不要“拆迁”二字之学者建言的结果。这一方面反映了“拆迁”刺眼的实情，另一方面也反映了起草者民主立法的姿态。这种姿态是值得肯定的，但这种做法却是不可取的。

　　首先，从词义上看“拆迁”，它并非仅意味着“先拆后迁”，而且还意味着“为了拆除而搬迁”。将“拆迁”改为“搬迁”，隐去了“拆”字，听起来似乎可以避开“拆除”了，以后就不会有什么强拆了。但是，我认为这些并不是问题的本质所在，并不能从根本上解决问题，而且将严重损害该领域相关制度的承继性。因为在征收过程中，若被征收人不服从征收命令，依然面临着是否强制其腾出房屋的难题。

　　其次，从制度层面看“拆迁”，它本来就是“为了拆除而搬迁”的制度安排。根据《拆迁条例》的规定，城市房屋拆迁，是指取得拆迁许可的单位，根据城市建设规划要求（须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹等）和政府所批准的用地文件，依法拆除建设用地范围内的房屋及其附属物，对该范围内的单位和居民予以安置，并对其所受损失予以补偿的法律行为。

　　再次，历史上的“拆迁”并非“刺眼”，并非“洪水猛兽”般的可怕、可恶，而是旧城改造、拆旧迁新、吐故纳新的民生工程、民心工程和福利工程，是许多人翘首以盼的“抢眼”的给付行政之重要组成部分。尽管人们对“拆出个新中国”以及“没有强拆，你们这些知识分子吃什么？”之类“歪理”口诛笔伐，但是，只要正视历史，就不难确认这样的基本史实——城镇化、城市化、工业化乃至现代化的推进离不开拆迁，人民的生活条件提升和居住环境的改善离不开拆迁；目的正当、程序合法、补偿到位的拆迁恰恰是社会国家原理下政府履行其对人民的“生存考虑”之义务，改善居住条件、优化居住环境、实现民生权利和公共利益的发展之道；被妖魔化的“拆迁”所对应的只应是实际上也只是被滥用的权力和不被救济的权利。

　　最后，在土地管理和城乡规划等相关法律未作修改的情况下，对行政法规进行“推倒重来”式的修改，在立法技术和制度完善层面难以实现法制统一、承前继后、精雕细作的补充完善之功；由于其他相关法规范的修改和制定需要相当长的时间，所以，在之后相当长时期内将面临法制不统一的困扰，难以调整包括被拆迁人、开发商和地方政府在内的比较固定的既有利益格局，难以平衡地方经济发展与保护公民合法财产权，因而在贯彻执行方面将难以达到令行禁止之效，无法走出制度安排被扭曲等困境。故而，这种修改方式是不可取的，不仅拆迁领域的法规范修改不可取，而且其他所有领域的法规范乃至政策修改都不可取。值得提倡的修改方法，应当是首先修改相关上位法，针对现实中存在的问题，有针对性地修改《拆迁条例》，并对其他相关法规范予以“一揽子”式协调完善。

　　二、立法依据正当性的问题

　　《征求意见稿》和《二次征求意见稿》都反映出中国现代财产权观念的觉醒和困惑。中国2004年《宪法修正案》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定”征收或者征用并给予补偿。该规定描绘出征收征用领域“依法律行政”的理想蓝图，也为全国人大及其常委会设定了明确的立法义务。然而，制定法律并非一朝一夕的事情，更何况是关于“征收或者征用”之类典型的侵益性行政活动的法律，更需要相当长时期的准备和酝酿。经过8次审议终获通过并自2007年10月1日起施行的《物权法》，本应当成为前述“依照法律规定”之“法律”，众多媒体和有些学者也是这样理解并致力宣扬的。可惜的是，该法对于征收征用问题的处理却采取了迂回逃避的方式，基本上是将《宪法修正案》的上述规定拖用，只是将“依照法律规定”表述为“依照法律规定的权限和程序”。仅这样规定当然无法使《物权法》成为征收征用领域中“依法律行政”之实效性规范，只能是立法资源的浪费。奇怪的是，许多批判《拆迁条例》的论者却热衷于主张该条例违反了《物权法》。中国学界法规范解释学的阙如由此可见一斑。“国家依据公共利益需要，在依法补偿的前提下，对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收。”这种解释揭示了应然的价值取向，是值得肯定的，但其将“并给予补偿”解释为“在依法补偿的前提下”，则脱离了现行法规范，因而是值得商榷的。所以，《拆迁条例》的修改，应当对此类正当程序予以明确规定。

　　虽然《宪法修正案》和《物权法》皆强调了征收征用需要以“法律”的形式来确定相应的权限，完善必要的程序，并给予补偿，可是，制定征收征用法律需要满足人力、物力、财力、专业知识、实务经验乃至时间等方面的要求，这些都是目前全国人大及其常委会所不完全具备的。对于现实中的征收征用规范问题，只能采取从部分到整体、从个别到一般的顺序渐进模式，乃至以授权立法的形式逐步加以完备。于是，2007年8月30日，十届全国人大常委会第29次会议审议并通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定“具体办法”（行政法规）。这样，通过授权的形式，将本属于全国人大及其常委会的法律制定权（义务）转换成了国务院制定征收补偿行政法规的权力。

　　“几乎每一家强制拆迁户都用《物权法》与拆迁方手里的《城市房屋拆迁管理条例》对峙”。出现这种奇怪现象的一个重要原因在于“许多法学专家和律师发现”《拆迁条例》“与《宪法》、《物权法》直接抵触”。对照《宪法》和《物权法》可以发现，主要的抵触是《拆迁条例》不符合“法律”这一形式要件。鉴于此，修改《拆迁条例》首先应当对其是否存在抵触、存在哪些抵触进行辨析，并有针对性地消除那些真正的抵触。其中，针对如前所述“依照法律规定”的要求，必须明确目前只能“依照条例规定”实施征收或者征用的立法依据，即明确援引前述权力机关的授权决定。而《征求意见稿》和《二次征求意见稿》对其立法依据避而不谈，在立法形式和技术上是有瑕疵的。

　　三、动态地把握公共利益与利益衡量程序机制的完善

　　实行征收或者征用，首先需要解决的是目的正当性问题，即如何把握公共利益的需要或者何为公共利益的问题。《拆迁条例》没有对公共利益进行明确界定。2004年《宪法修正案》以来，围绕着“公共利益”这个话题争论非常多，但始终没有一个定论。在《拆迁条例》修改过程中，许多人呼吁明确规定公共利益的概念。回应这种错误的呼声，《征求意见稿》和《二次征求意见稿》均采取了列举加概括的规定方法，作出了比较明确具体的规定。《征求意见稿》的概括性规定是“法律、行政法规和国务院规定的其它公共利益的需要”。对此我一直持疑问的态度，因为公共利益不是一个静态的、确定的概念，而是一个动态的、不确定的概念，根据不同的发展阶段、不同的国情和不同的情况会有不同的解释。所以，应当从程序上加以完善，规定相应的利益衡量机制，以适应一直在变化、发展着的形势。采取静止不变的列举方法来理解，即使有所谓“兜底”规定，依然是很危险的。

　　《二次征求意见稿》将“兜底”规定修改为“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”，并进一步规定：“前款规定的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。”这就预定了市、县级人大对相关建设活动进行监督的可能性，也为动态地把握公共利益的需要提供了一定的制度支撑，因而这种规定方法是值得肯定的。不过，删去了“国务院规定的”，也就在很大程度上削减了公共利益的动态把握，拘泥于“法律、行政法规规定的”，将会陷入无法应对瞬息万变之形势的困局。人大的介入和参与似乎可以比较好地制约政府权力的行使，但是，这里依然存在如何保障人大监督的实效性以及规划本身的科学性和法律效力等问题。

　　值得欣喜的是，《二次征求意见稿》规定，界定公共利益不以是否市场化运作为标准。如此规定，为目前所列举的属于公共利益的事项真正在正当目的下运作提供了重要的制度依据。其实，在关于商业性拆迁和公益性拆迁的论争中，许多人对所谓商业性拆迁存在莫大的误解。我一直认为，房屋拆迁过程中的利益关系是非常复杂的，往往涉及多方主体的利益，不宜简单地用商业性拆迁或者公益性拆迁来加以区分。无论是何种性质的拆迁，都必须坚决贯彻保障公民财产权和人权的宪法精神，将权益保障和利益均衡落到实处。判断房屋拆迁的正当性，关键在于要着眼于事情的本质，要看其开发是否有利于城市化的发展，是否有利于建设可持续性发展的城市，是否有利于拓展城市生活空间，改善或者提高居民的生活。进行房屋拆迁中相关利益的均衡，既要使房地产开发商获得经济效益，又要使居民通过危旧房改造改善居住条件和居住环境，更要考虑可持续发展战略，建设现代化城市。商业性拆迁和公益性拆迁的区别只是相对的，而不是绝对的，二者之间不存在本质上的差异。要言之，对公共利益不能也不宜作出明确而具体的定义，关键是要确立对各方利益进行衡量取舍的程序规范，建构一套完备的开发利益返还社会的机制和制度。

　　四、权力配置科学性的问题

　　正确地把握政府在拆迁中的角色定位，才能尽可能地做到既不影响城镇化、工业化乃至现代化进程的推进，又切实维护好被征收人的合法权益，且有效地遏制借征地搬迁搞贪污腐败、形象工程，防止极少数人“以闹取利”。《二次征求意见稿》规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。该规定意图取消行政强拆，全面引入法院强制执行，其理由是“既然政府是征收主体，作为一方当事人，如果既能决定征收补偿，又能决定强制拆迁，那岂不成了既当运动员又当裁判员了吗？逻辑上就说不过去。所以，以后政府一律要向法院申请强制拆迁。”若按照这种“运动员、裁判员”逻辑，目前许多国家和地区所普遍实行的行政复议制度似乎也应从根本上予以否定了。这种逻辑用于权力配置的总体架构是毋庸置疑的，它是近现代宪政原理下权力制衡的具体反映。但是，在这里援用该逻辑，恰恰违背了司法权和行政权之间科学的职能划分规律。

　　根据中国目前申请人民法院强制执行的制度安排，法院作出强制执行裁定的，由法院自身负责具体实施。诚然，“由法院来制约和监督政府，是应有的平衡”，似乎让法院来裁决并执行更符合公正程序，有利于解决纠纷。但是，让本来应当居间裁判的法院具体实施行政性质的强制执行，这不仅在执行上将有难度，而且亦将严重损害法院的权威性，也不利于相关权利救济。因为无论是征收还是拆迁，其具体实施本来应是行政职能的延伸，是行政机关的法定职责。由法院来具体实施强制拆迁，这种制度安排严重缺乏权力配置的科学性，也不符合司法制度改革应有的价值取向。我一直主张应当将行政强制执行权还给行政机关，同时致力于相关执行和监督程序的充实完善，尤其是应当充实和完善对行政机关强制执行的司法审查程序和制度。当然，我也并不反对在行政过程中相应地引入司法统制，在参与行政强制立法过程中我就主张应该确立“裁执分离”模式，即由法院作出裁定，需要强制执行的，由行政机关具体负责实施。

　　如前所述，将“拆迁”改为“搬迁”，并不能完全消除“强制”执行，这是世界各国普遍存在的客观事实。问题的关键是“强制”并一定要与“暴力”划等号，“实力”的发动只是万不得已的情形。比如，据报道，桂林市区内的骖峦、锦绣乐园两个小区内，有64套市场总价在4000万元左右的政府“安置房”近10年来一直无人居住，多位拒搬住户认为政府不给发房产证就坚决不搬。桂林房产局负责人称拒搬户的目的就是要挟政府，试图办下房产证好“坐地起价”。面对如此“以闹取利”的情形，法院的司法审查可以提供相应强制的正当性，但是，要从根本上解决问题，也许还是要依赖于政府的相关对策措施。当然，《二次征求意见稿》关于禁止采取断水、断电、断气、断路等方式来逼迫被征收人搬迁的规定是值得肯定的，只是在相关应对措施及取舍判断程序等方面还有待于进一步细化。

　　此外，《二次征求意见稿》在将强制执行权赋予法院的同时，却没有规定起诉期间停止强拆，只是规定对征收的范围和补偿有异议可以提起诉讼。行政行为不因异议而停止执行，这是现行行政复议和行政诉讼的制度安排。既然相关法规范规定“法律、法规规定停止执行的”停止执行，那么，针对房屋征收和补偿等特殊领域由行政法规明确规定在诉讼期间停止执行，这样既有利于保障相对人的合法权益，已符合现行法律制度要求，且能较好地体现正当程序理念。

　　如何做到既能坚持土地利用的可持续发展原则，又能有效落实宪法的“公共利益”及尊重和保障人权的条款，这依赖于相关理论研究成果的支撑，也考验着立法者的智慧。

　　五、补偿标准的科学性

　　拆迁领域出现的诸多问题，主要源于拆迁开发利益分配欠缺科学性，如何确保补偿标准的科学性是其关键。如在嘉禾强拆事件中，县委县政府为了建设商贸城等发展需要，而将刚刚建成不久的许多房屋拆掉，造成了很大浪费，也损害了被拆迁人的利益。在拆迁领域须建构一系列利益衡量程序机制，对拆迁及相关事项作出全面客观和科学准确的评价，应当是修改《拆迁条例》的重要目标。

　　从世界各国人权保障的发展趋势来看，自然权性质的人权思想逐步淡化，代之以能够应对社会乃至经济变化容许性的新思维。并且，虽然对财产权的规制乃至侵害必须有法律依据，但其容许范围极其巨大，而关于补偿是否必要和如何确定补偿基准的问题，成为近年来各国法学界普遍关注的重点问题。中国推进拆迁领域的制度完善，同样须强调尊重财产权，强调私有财产在正当补偿的前提下可以用于公共目的。换言之，在经合法且正当的程序确认了“公共利益的需要”之后，私人须履行其忍受的义务，而在制度设计层面，须确立相应的利益衡量机制，以确保补偿标准的科学性。只要有正当程序和科学的补偿标准支持，制度的推行将会得到绝大多数人的支持。对于极少数“以闹取利”者，则应首先予以解释引导，动之以情、晓之以理，仍不奏效，则应依法强制。在拆迁领域相继出现暴力抵抗甚至自焚、跳楼等严重的社会问题，与相关解释引导工作不到位有关，更与相关补偿严重不到位密切相关。要从根本上解决此类问题，还是应当有完善的制度保障。

　　《二次征求意见稿》明确规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行风险评估，组织有关部门和专家论证，并将房屋征收范围、征收补偿方案予以公布征求意见，并且，“对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。”这样规定有助于更好地在征收环节保障被征收人的利益，但是，对于“市场价格”乃至“类似”等的确定并非没有争议，这就需要建构相应的确定机制。

　　补偿标准要提前征求被征收人意见，事前公布补偿方案，增加了补偿标准确定过程的民主性和透明度，因而也就增加了其可接受性。但是，从社会国家原理来看，这还远远不够，尚须明确生活再建补偿的理念和机制。《二次征求意见稿》在这方面也有规定，比如，在补偿方式上，规定了可选择的产权置换、回迁等，住房条件很差的被征收人，除了按规定给予补偿外，住房保障还可优先安排，不用再排队等候；强拆之前，货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房必须到位。这些都是值得肯定的。不过，要切实规范政府征收行为、维护被征收人合法权益，还须对相关程序予以完善。比如说，对住房保障的优先安排须架构具体的操作规程，否则，目前保障性住房领域中存在的实质上的不公正现象将在所难免。

　　六、正当程序与参与型行政

　　正当程序是规范政府征收行为、维护被征收人合法权益的重要保障。《征求意见稿》曾规定“因危旧房改造需要征收房屋的，须事先进行民意征询，经90%以上被征收人同意，政府方可作出房屋征收决定”。《二次征求意见稿》删去了该规定，改为“保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过”，这是比较符合实际的。这样规定并非意味着“原居民没有发言权了”，因为人大审议通过就是间接民主形式下“居民有发言权”的具体途径。《二次征求意见稿》在征收环节的正当程序方面已经作出较为全面的规定，体现了公开、公平、公正和参与的现代法治理念。但是，拆迁领域的权力行使正当性首先依存于规划和规制等一系列拆迁之前的制度安排。解决是否应该征收、应该如何征收以及是否应该保障、应当如何保障等一系列问题，是确定是否存在“公共利益的需要”之重要支撑，而这些问题的解决则依赖于相关规划和规制是否正确。如果规划和规制是科学合理且合法的，那么基于该规划的房屋拆迁决定的前提是没有问题的，在此基础上才能探讨房屋拆迁决定本身是否理所当然地应当得到尊重和执行；如果规划本身就是有问题的，那么就不应该进行房屋拆迁。所以，建立和完善人民对规划和规制领域的参与机制是至关重要的。

　　当然，之前的制度安排不是该条例所调整的范围，所以，相关过程论视角的参与型行政只能期待其他相关法规范的修改完善，而不应苛求《二次征求意见稿》对相关正当程序作出全面规定。

　　令人欣喜的是，《拆迁条例》的修改过程体现出较强的公众参与色彩，在汇总了大量意见的基础上对《征求意见稿》作出修改，再度向社会公开征求意见，必将引发人们更广泛的讨论。让人们的意见得到充分表达，让各领域各阶层的诉求得到充分体现，对于确保法规范的科学性和可操作性具有重要意义。不过，值得确认和强调的是，公众参与或者民众参与是必要的，而对于法规范的制定乃至规划科学性和房屋等财产权保障公平公正和充分性来说，尤其应当重视和完善相关领域的专家论证机制。而面对纷繁复杂的意见和建议，如何做到既将合理诉求和建议反映于法规范和规划等之中，又能确保法规范和规划等的合法与科学合理性，确保其可接受性和实施的实效性，则是需要有关部门认真对待的一个课题。

　　结语——秩序的权威与课题

　　中国于2008年举办北京奥运会，2010年GDP成为全球第二。目前中国正处于经济高速增长期，同时也进入了问题、矛盾和纷争多发且不易解决的攻坚时期，故而须格外重视开发行政和土地规制过程中相关权利救济的制度和理论之完善，致力于形成生活空间行政的拓展，致力于通过科学合理且合法的程序及标准来解决各种问题，化解矛盾和纷争。无论是规划还是规制，既然是为了特定的公益事业而进行的，那么从公平负担的立场来看，对由此而造成的“特别的牺牲”当然应当予以补偿。基于这种观点，我们应该引进完备的程序和利益衡量机制，对权益进行过程性和动态性的保障。对于土地规制的权利救济途径有很多，并且各种途径应当也存在一定的交叉使用或者并用的可能性。

　　各地有关征地拆迁的恶性事件频发，已构成了影响社会稳定的一个重要因素，但这些矛盾纷争的根源并不在《拆迁条例》。应当在修改土地管理和规划等相关法律的基础上，起码应当与相关上位法律的修改同步来修改完善《拆迁条例》。先修改了《拆迁条例》，以该行政法规创设出许多新制度，然后再去修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城乡规划法》等法律，乃至以此创制来指导《行政强制法》等法律的制定，在方法论上是不可取的。但是，处于转轨期的中国，法律修改的任务异常繁重，追求实质性正义的修法方式也并非绝无道理。比如，《二次征求意见稿》没有将集体土地上的房屋纳入其中，被认为是其不足之一。鉴于前述授权立法的范围划定也不能对集体土地上的房屋拆迁作出规定，且农村集体土地上房屋的拆迁问题也不能参照该条例解决。要把集体土地上的房屋拆迁纳入到该条例规定的范围，需要修改《土地管理法》。

　　综上所述，我认为，在目前阶段，接下来应当致力于相关法律规范的修改，更要强调对法律的尊重，强调秩序的作用和程序的保障，这是从根本上解决各类矛盾和纷争的基础支撑。问题的关键在于应当尽可能地减少或避免各种救济途径之间的不协调甚至抵触，做到各种资源的合理配置，以实现规范权力行使、保障权利救济的效益最大化。




【作者简介】
杨建顺，中国人民大学法学院教授、博士生导师，比较行政法研究所所长，中国法学会行政法学研究会副会长，日本国一桥大学法学博士。