【出处】《山东警察学院学报》2008年1月
【摘要】民事诉讼法的修改没有建立以诉权为中心的再审程序，而是尽可能完善以公权力为中心的审判监督程序。检察机关作为唯一进入诉讼程序的监督主体，其地位和作用十分重要。民事诉讼法的修改对民事抗诉的改进非常有限，许多重要的问题急需民事诉讼法全面修改时予以解决。
【关键词】民事诉讼法；民事检察监督；修改
【写作年份】2008年


【正文】

　　十届全国人大常委会第三十次会议通过了民事诉讼法修正案。民事诉讼法修正案以解决人民群众反映强烈的“申诉难”、“执行难”为重点，对现行民事诉讼法第16章审判监督程序、第20-23章执行程序的部分条文作了修订和补充。依照宪法和民事诉讼法的规定，检察机关作为国家的法律监督机关，其对民事审判的法律监督主要体现在审判监督程序中。因此，此次民事诉讼法的修改将对民事检察监督尤其是抗诉工作产生重要影响。

　　一、审判监督程序与民事检察监督的定位分析

　　现行民事诉讼法从两个方面规定了民事检察监督，一是总则中将其作为基本原则加以规定；二是分则中规定检察机关对错误的生效裁判提起抗诉。在审判监督程序中，检察院抗诉与法院依职权再审、当事人申请再审一并作为启动再审程序的途径。这一极具中国特色的规定充分反映了我国诉讼模式的强职权主义色彩。此次民事诉讼法的修改除了在具体程序上做了改进，基本保留了审判监督程序这一特色。

　　长期以来，我国申诉量一直很大。在实务中出现终审不终、再审无限的现象，当事人不满意，法院也不满意。为此，学术界围绕再审程序的完善进行了广泛而深入的研究，许多学者提出了以当事人为中心重构再审程序的设想及具体建议，[1]但此次民事诉讼法的修改显然并未接受这种建议。因此，对现行的审判监督程序可作下列定位:

　　第一，程序的根基仍体现为权力中心主义，即以法院和检察院的审判监督权作为构建该程序的基础。这首先表现在程序的名称并没有改为“再审程序”，而仍沿用“审判监督程序”。现行民事诉讼法第16章标题为“审判监督程序”，其内容不仅包括法院和检察院基于审判监督权发动的再审，还包括当事人基于诉权发动的再审。而把当事人申请再审引发的再审程序也称为审判监督程序，显然是不恰当的。此次民事诉讼法修改对此予以保留，正说明了立法机关对审判监督权的坚持和对诉权中心主义的排斥。[2]其次，仍保留了法院依职权启动再审的规定，并且在启动再审的条件上仍规定为生效裁判“确有错误”。此次民事诉讼法修改时对当事人申请再审和检察机关抗诉的事由都作了细化的规定，但法院提起再审却是依职权自由裁量，不受民事诉讼法第179条的限制，享有超强的职权；再次，保留了检察监督即抗诉的制度，并且对其作了改进。本文第二部分将对其分析。

　　第二，法院和检察院可在当事人没有申请再审的情况下依国家公权力发动再审，说明该程序并非以保护当事人合法权益为价值追求，而是更多地考虑了如何纠正生效裁判的错误，以及维护国家利益和社会公共利益。当生效裁判“确有错误”需要启动再审时，即使与当事人的处分权冲突也在所不惜。这充分说明我国审判监督程序的价值取向与以保护当事人私权为目标的“救济型”的再审程序是不同的。

　　第三，在程序的构成上，法院、检察院作为公权力主体启动再审和当事人作为私权主体启动再审并存。其中，法院依职权决定再审只要符合生效裁判“确有错误”即可；检察机关根据第179条抗诉，法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定，即“有抗必审”；而当事人申请再审仍未作为再审之诉来构建。现行民事诉讼法虽增加了当事人申请再审这一发动再审的程序，但并不认为其是一种独立的再审之诉，而是类似于试行法时的申诉，是法院、检察院发动再审的材料来源之一，只是在申诉的理由、时间等方面具体化了。此次民事诉讼法修改后在再审事由、再审的申请与受理等环节有了进一步改进，但远未成为再审之诉。毕竟，审判监督制度与诉的制度是根本不同的。

　　上述对审判监督程序的定位，有助于我们对民事检察监督进行定位。民事检察监督是审判监督程序的重要组成部分，对法院作出的生效裁判提起抗诉是监督的法定形式。在审判监督程序中，检察机关作为监督主体的理由及其必要性表现在:(1)检察机关是宪法、检察院组织法及民事诉讼法确定的法律监督机关，作为审判监督程序的主体具有正当性，对错误裁判和审判人员枉法裁判进行监督，符合审判监督程序的价值取向；(2)当前法院审判工作中存在的问题还比较严重，需要外部监督。最高法院肖扬院长曾指出:司法活动受地方保护主义影响，导致司法权地方化，严重危害社会主义法制的统一和权威；现行法官管理体制造成法官整体素质难以适应审判工作专业化要求，难以实现法院依法独立审判；少数法官受拜金主义、享乐主义、特权主义观念的侵蚀，以权谋私、裁判不公或枉法裁判；审判工作管理行政化，违反了审判工作规律，难以公正、高效处理各类案件；法院特别是基层法院经费困难、装备落后、物资保障不力，制约了审判工作的发展。[3]这些问题的存在不仅损害了当事人的合法权益，而且损害了法律的统一实施。(3)在审判监督程序的制度设计中，当事人的诉权必然不足。案件能否进入再审，必须过法院的审查关。当事人申请再审首先针对的是法院作出的生效裁判，反映了当事人与国家司法权的对抗，“争议的张力直接存在于当事人与法院系统之间”，[4]由于我国审判监督程序的强职权主义特征突出，同时也由于再审之诉没有建立，当事人的诉权及其保障是存在问题的，检察机关抗诉将有助于为当事人提供保障。事实上，检察机关抗诉的案件绝大多数是应当事人申请提起的。在审判监督程序的制度设计中，由于保持着检察机关抗诉的途径，当事人向法院申请再审无果时转而向检察机关申请抗诉，在一定程度上缓解了当事人“申诉难”的矛盾。

　　既然此次民事诉讼法修改并没有建立以诉权为中心的再审程序，而是尽可能完善以公权力为中心的审判监督程序，那么检察机关的地位和作用就十分重要。检察机关作为唯一进入诉讼程序的监督主体，其监督权的行使将有利于维护国家法律的统一正确实施，促进司法公正，维护司法权威，保障诉讼当事人的合法权利。

　　二、民事抗诉程序的规范和完善

　　本次民事诉讼法修改，从以下三个方面规范和完善了检察机关的抗诉程序:

　　第一，将检察机关的抗诉事由与当事人申请再审的事由及法院审查决定再审立案的标准统一。修正前的民事诉讼法规定，当事人申请再审的事由有5项(即民事诉讼法第179条的规定)，检察机关抗诉的事由有4项(即民事诉讼法第185条的规定)，其中当事人申请再审的事由中“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”不是抗诉的事由，除此之外其他事由相同。本次民事诉讼法修改不仅将“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”作为人民检察院提出抗诉的事由，而且修正后的民事诉讼法第179条明确规定了当事人申请再审的事由，共有13种情形，第187条规定有这13种情形之一的，检察机关可以提出抗诉。这样规定统一了标准，也使抗诉的事由更加细化，更具有操作性。

　　第二，明确了检察机关提出抗诉后法院开始再审程序的时间。修正后的民事诉讼法第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定”。这一规定明确了检察机关提出抗诉后法院开始再审程序的时间，解决了长期存在的一些法院接受抗诉后久拖不审的问题，提高了抗诉的效率，也使程序更加规范，使抗诉案件的再审开始程序在期限上有法可依。至于再审程序开始后法院应在多长时间内审理完毕，则应依照民事诉讼法第184条第1款的规定，即:人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。审结期限分别适用第一审和第二审的审结期限。

　　第三，明确规定了审理抗诉案件的法院级别。修改前的民事诉讼法只规定了抗诉的检察机关的级别，而没有规定审理抗诉案件的法院级别。抗诉实行的是上级抗诉原则，即只有上级检察院才能抗诉下级法院的判决、裁定，检察机关对于同级法院的判决、裁定只能提请上级检察机关抗诉。但是上级检察院抗诉的案件应由哪一级法院来审理，一直无法可依，检法两家存在很大分歧。通常，接受抗诉的法院将其接受的抗诉案件交由下级法院(通常是原审法院)审理，形成“上级抗、下级审”，这一现象在一定程度上影响了抗诉与再审的效果:其一，影响提出抗诉的检察院出庭。修正前的民事诉讼法第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”再审法院通知提出抗诉的检察院出庭，但是受同级出庭要求的限制，提出抗诉的检察院无法出庭，只能指派下级检察院派员出庭。其二，在上级检察机关直接立案提出抗诉的情况下，受指令出庭的下级检察院对抗诉案件的情况并不了解，出庭时无法有效地履行出庭职责。上级检察机关不能出席下级法院的庭审活动和下级检察机关因不了解案情不能有效地履行出庭职责，都可能导致检察机关不能很好地完成法律赋予的法律监督职能。

　　这次民事诉讼法修正案将原来的第186条的内容修改为:“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”根据这一规定，只有这五种情形的才可以交由下级法院再审，而其他情形的抗诉案件应由上级法院再审。修正后的民事诉讼法第179条第(一)项至第(五)项规定的情形，均属于认定事实方面的情形，交由下级法院再审具有一定的合理性，而其他情形则为适用法律错误、程序错误或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，这些情形则应由上级法院再审。这一修订明晰了标准，避免了不必要的争执，有利于提高抗诉和再审的效果。

　　除以上三个方面的修改与补充外，关于审判监督程序中抗诉的规定与原有规定并无不同。检察机关有权对法院作出的生效判决、裁定依法提起抗诉，检察院启动抗诉程序是依职权进行的，不以当事人的申诉为前提，这是检察院作为国家法律监督机关的地位所决定的。

　　三、尚待研究和解决的问题

　　虽然民事诉讼法修正案对抗诉作出了上述改进，但总体来讲改进非常有限，力度不够，针对性也不够强，对实践中长期存在的特别是检、法两家分歧较大的诸多问题并未涉及和解决，很多老问题在今后的实践中将会依然存在。因此，民事诉讼法的修改虽告一段落，但这些问题仍需研究，待民事诉讼法全面修订时予以解决。

　　第一，关于民事检察监督的目标和重点。民事诉讼是私权之争，生效裁判是否有错误，一般来说冲突主体最清楚，因此，针对以纠错为目标的再审程序，理应由冲突主体启动，检察机关虽然有权提出抗诉以引起再审，但毕竟与私权主体不同。检察机关作为国家的法律监督机关，民事检察监督的目的主要体现在两个方面:其一，维护国家法律的统一正确实施。“从法的运行过程考察，法律监督是法的运行不可或缺的构成部分，是保证法的实现的贯穿性机制和维护法的统一、权威和尊严的保障性机制。”[5]在民事诉讼中通过民事诉讼检察监督活动，维护民事实体法和民事诉讼法的统一正确实施。在这一方面，检察机关和审判机关的目的是一致的。特别需要说明的是，民事诉讼检察监督的目的不仅仅在于维护民事诉讼法的统一正确实施，还包括维护民事实体法的统一正确实施，两者不可偏废。其二，促进司法公正，遏制司法腐败。在民事诉讼中，检察机关应重点监督较为严重的违反实体法和程序公正的案件，对法官在审理案件时的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为进行追究。民事检察监督的这一功能是无可替代的，这也正是检察机关民事抗诉得以保留并发展的重要理由。检察机关应当把民事检察监督的目标和重点放在这两个方面，这比实现个案的公正更重要。

　　第二，关于抗诉的范围。民事诉讼法第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”；在审判监督程序中又规定，检察院对法院发生法律效力的判决、裁定可依法提起抗诉。但这些规定都过于原则，因而长期以来检、法两家在实践中存在很大分歧。焦点集中体现在以下方面:是否所有的裁定都属于抗诉的范围；调解能否被纳入抗诉的范围；对执行程序能否监督。

　　1。对裁定的抗诉。民事诉讼法原则规定“裁定”属于民事检察监督的范围，但民事诉讼法中的裁定种类较多、使用也较为广泛。检察机关一般认为检察监督的范围应当涵盖所有确有错误的裁定，不论裁定所处的诉讼环节。但法院则认为应当对裁定的范围进行限制，应当限定在三种可以提出上诉的裁定。最高人民法院以审判委员会的名义先后发布了九项批复、八个单方司法解释，最高人民法院研究室作出了两项答复，其中，共有14项涉及不予受理检察机关就裁定提出抗诉的规定，分别是:1995年的《关于执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》、1996年的《最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》、1998年施行的《最高人民法院关于人民法院发现本院的诉前财产保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》等司法解释，明确对检察机关的民事诉讼监督范围进行限制。以批复的形式明确人民法院可以不予受理的其他案件:人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉的、人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉的、人民检察院对民事调解书提出抗诉的；人民检察院单独就诉讼费用负担裁定提出抗诉的；在破产程序中人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定抗诉的；人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原判的民事、经济案件，原人民检察院再次提出抗诉的。

　　对此，学者们的看法也见仁见智。李浩教授认为法院不受理检察机关对先予执行等裁定提出的抗诉并非无依据。[6]而江伟教授则认为:抗诉监督的目的主要是防止司法不公正的产生，司法不公正可能产生于诉讼的任何阶段，所以，检察监督应当保持一种对各个诉讼环节实行监督的可能。[7]这个问题本期待由民事诉讼法修改予以解决，但立法机关却未对此作出反应，这是非常遗憾的。

　　民事诉讼中的裁定有十多种，并非所有裁定都有必要抗诉。但是，立法没有进一步明确可以抗诉的裁定种类，直接导致了裁定抗诉范围的模糊，应当予以补充。一般来说，法院处理临时性问题所作的裁定不宜抗诉，检察机关应只能对足以影响诉讼程序的裁定实施抗诉监督，即该裁定应当具有终局性。如何判断裁定是否具有终局性，“一是看该裁定能否允许上诉。如果该裁定不允许上诉，则推断具有终局性。二是看裁定是否足以结束正在进行的诉讼程序。对终结诉讼的裁定可以提出抗诉。三是看该裁定的事项是否属于前提性的重大程序事项，如对于管辖权异议的裁定，无论其内容是否具有肯定性，以及是否具有结束诉讼程序的意义，应均可提出抗诉。因为该事项具有前提性意义，尤其是专属管辖更是如此，必须要先行确定，诉讼程序方能继续进行。”[8]对不具有终局性的裁定，如非讼程序中的裁定、执行程序中的某些裁定，不宜抗诉。

　　2.对调解的抗诉。在我国，调解被看作法院行使审判权的方式之一，实践中大量的民事诉讼也是通过调解结案的，经调解双方当事人达成协议，法院制作的调解书经签收后具有与生效的判决书、裁定书同等的法律效力。从理论上讲，调解活动应当纳入检察机关的监督范围。但最高人民法院法释[1999]4号规定:人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。近年来，在构建和谐社会的背景下，最高法院提出了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的新“十六字方针”，以期快速解决纠纷、化解社会矛盾。然而，在实践中，有的法院又开始一味追求调解结案率，出台种种激励措施提高调解结案数量，导致有的审判人员忽视调解的合法性、自愿性要求，强制或者变相强制调解。显然，将调解绝对地置于检察机关法律监督之外，不利于实现司法公平正义，不利于国家、社会公共利益的保护，也与我国法院调解的性质不相符合。但鉴于调解与判决毕竟特点不同，检察机关对违反法律的强制性规定、损害国家、社会公共利益的调解提出抗诉也应设定不同的条件，处理好与当事人申请再审的关系。

　　3.对执行的监督。长期以来围绕执行监督的争论不绝于耳，法院、检察院持两种截然相反的主张。对于在执行程序中作出的裁定，最高法院明确规定检察机关不能抗诉；而检察机关则认为法院的执行活动很有监督的必要。客观上有些法院严重不负责任，不履行法定执行职责，不依法采取强制执行措施，或者违法执行、违法采取强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失。“执行难”、“执行乱”现象的大量存在，致使不少当事人向检察机关反映执行组织的种种违法行为，请求检察院进行监督，但由于立法本身不明确，检察机关无法监督。这一立法空白不仅导致执行程序缺乏监督，也导致当事人及社会的不满。但对执行程序如何监督、监督的具体对象、监督的方式与程序等，此次民事诉讼法修改完全没有涉及。对这个问题还需充分论证与精心设计。

　　第三，关于抗诉程序中的证据问题。由于法院生效判决可因证据缺乏、伪造等证据方面的原因成为当事人申请再审和检察机关抗诉的事由，那么，检察机关在抗诉的过程中能否对法院已经认定的事实重新调查取证?能否依此提出抗诉意见?如果不能，将会影响其行使监督职能；如果能重新调查取证，则是否属于最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第44条规定的“新证据”?该第44条本来是针对当事人所做的规定，能否适用于实施法律监督的检察机关?证据问题关系到抗诉的效果以及法院对再审案件的处理，民事诉讼法应当对此作出明确的规定。

　　第四，关于抗诉的具体程序问题。抗诉程序启动后，检察机关在诉讼程序中的地位、与实体权利主体的关系、抗诉的次数等，这些实践中长期存在的需要解决的问题，民事诉讼法在修改时仍未解决。可以肯定，检、法两家的分歧还会继续下去，并且必然影响检察监督的效果。

　　四、余论

　　被寄予厚望的民事诉讼法修改，以“着力解决人民群众反映强烈的申诉难和执行难”为由，仅对审判监督程序和执行程序的部分条文作了修改和补充。如此修改不仅存在与整体不协调的问题，而且即使是“重点修改”的这两个部分仍显得过于简单，仍需依赖司法解释才能操作。尤其是，在民事检察监督问题上，检、法两家的分歧仍未解决，这个遗憾不知要留到什么时候!1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，凡属法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高法院和最高检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，应当报请全国人大常委会解释或决定。这些年来，不知最高法院和最高检察院是没有将分歧上报，还是上报了全国人大常委会没予理睬。但无论如何，本次民事诉讼法修改应当是一个契机，对于这些问题如果仍然不予以彻底解决，那就只能留待民事诉讼法全面修改时解决了。而民事检察监督，仍将在分歧和争议中艰难进行。




【作者简介】
蔡虹，中南财经政法大学教授。


【注释】
[1]具体观点可参见江伟.民事再审程序的价值取向与申请再审程序的完善[J].法商研究，2006，(4).李浩.民事再审程序改造论[J].法学研究，2000，(5).章武生.论民事再审程序的完善[J].法律科学，2002，(2).张卫平.民事再审:基础置换与制度重建[J].中国法学，2003，(1).
[2]在民事诉讼法修正案(草案)的征求意见过程中，各方面提出了不少改审判监督程序为以诉权为核心的再审程序的意见，但未被采纳。
[3]寒风，刘蓓.最高法院院长访谈录[J].中国商法，2000，(1).
[4]林越坚.民事再审制度改革与检察监督权的二元配置[J].国家检察官学院学报，2006，(6).
[5]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999.316-317.
[6]李浩.民事诉讼检察监督若干问题研究[J].中国法学，1999，(3).
[7]江伟.检察监督权在民事诉讼中的行使[J].人民检察，2005，(9).
[8]汤维建.建立民事抗诉制约机制应当遵循的若干原则[N].检察日报，2007-05-18.