【出处】《中国法学》2011年第3期
【摘要】在本次民事诉讼法修改中，检察监督是其重要内容之一。检察监督对于调整我国民事诉讼模式的失衡与偏颇，型塑具有中国特色的民事司法制度，可谓不可或缺的元素。检察监督自有其内在发展规律与演变逻辑，其在目前所呈现出的样态是由审判走向执行、由实体走向程序、由诉后走向诉前。检察监督横跨民事诉讼全过程，诉前监督需要全新构建，民事公诉登上历史舞台；抗诉制度的适用范围需要扩大；抗诉的审级模式应当采用递进式的双轨制；抗诉应当成为再审程序启动的惟一机制。
【关键词】民事诉讼法修改；检察监督；民事公诉；诉中监督；抗诉机制
【写作年份】2011年


【正文】

　　四、抗诉的范围与立法调整

　　前已述及，抗诉是目前检察机关对民事诉讼实施法律监督的惟一形式，然而立法的局限性表现在它是被规定在“审判监督程序”中的，因此对其适用范围就导向了限缩性解释。这种限缩性解释加剧了检察监督基本原则与其具体规则之间的矛盾，致使检察监督权在民事诉讼领域日趋萎缩，最终导致与司法实践的内在需求产生了渐行渐远的负面现象。为此，此次民事诉讼法修改应当将抗诉制度从审判监督程序中剥离而出，使其不仅仅适用于审判监督程序的调整范围，而且在非审判监督程序的纠错程序中同样适用，其一般原则应当是凡法院行使审判权所产生的裁判文书，若需加推翻以重新做出，则均需采用抗诉形式。抗诉的本质在于启动法院行使审判权的程序，对其生效的法律文书重新审视，并对其所存错误加以纠正。凡符合此一监督特征，并具有重要性与可能性者，则皆适用抗诉制度。此详述如下：

　　（1）根据二审终审制所形成的判决书，应皆可抗诉。审判监督程序的重要功能之一便在于救济二审终审制之不足并纠正由此产生的错误裁判。因此逻辑地推论，凡实行二审终审制所形成的判决书，应皆属可抗诉范围。这里需稍加展开分析的是关于解除婚姻关系的判决能否抗诉问题。根据《民事诉讼法》第181条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。笔者认为，此项惟一例外的规定也未必恰当。固然，解除婚姻关系的判决一经生效，婚姻关系自动解除，当事人可另行缔结婚姻关系。为维护婚姻关系稳定起见，立法规定此类判决不具有可再审性。就此而论，立法当属正确。然而此仅为事物之一面，事物之另一面在于，立法由于没有区分同质性再审与异质性再审的界限，而一概排除解除婚姻关系的判决所具有的再审可能性，则显属不妥。比如，在离婚判决做出并生效后，当事人可根据婚姻无效、婚姻不存在或不成立等为理由而申请再审。由于此类纠纷往往涉及公共利益和国家法律的强制性规范，即便当事人不申请再审或不向检察院申诉，检察院也应当依职权提出抗诉。这便是同质性再审。同质性再审的结果不会改变当事人此后形成的新型婚姻状态。因此本条应当修改为：当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，若认为存在婚姻无效、婚姻不存在或不成立等情形，可以申请再审；人民检察院也可以据此理由提出抗诉。

　　（2）适用一审终审制所形成的判决书。适用一审终审制所形成的判决书是立法例外规定的情形，其主要适用于特别程序以及非讼程序所产生的判决，包括：《民事诉讼法》第168条规定的宣告公民失踪、宣告公民死亡的判决；第172条规定的认定公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力的判决；第175条规定的认定财产无主的判决；第197条规定的宣告票据无效的判决等等。对于此类判决，能否适用抗诉制度立法未加明定。笔者认为，那种认为凡实行一审终审制的案件均不适用审判监督程序，因而也不适用抗诉制度的观点是值得商榷的。其一，一审终审的案件以及法院做出的相应判决，同样也存在错误判决因而需加纠正的问题。在这里，民事诉讼法是存在缺陷的。因为它对于所有的根据一审终审制所形成的判决，均没有规定纠正错误判决的救济程序，而仅仅规定了“作出新判决，撤销原判决”的制度，但后一制度与程序不能涵盖和取代前一制度与程序。其二，与审判监督程序用以纠正通常的法院错误裁判相适应，特别程序以及其他非诉讼程序也应当设置相应的纠错制度与程序。对此，检察院应当具有抗诉权。

　　（3）关于裁定书的抗诉问题。与判决是用来解决案件实体争议事项不同，裁定是法院用来解决程序问题的。法院在诉讼过程中能够做出的裁定在数量上非常之多，这与判决的惟一性形成了对照；诉讼是要讲求效率的，如果所有的裁定均如同判决一样进行完善的程序保障，则必然影响诉讼进程。因此，对待裁定的救济制度应与判决有所区别。笔者认为，对裁定能否提出抗诉，应当结合其实体标准和程序标准两个方面加以确定。实体标准又可归结为重要性标准。程序事项在重要性上并非等值的，而有程度差异。程序事项之是否具有重要性，关键看三点：其一，该程序事项是否导致诉讼程序的产生、中止或终结，即能否使诉讼程序发生质的变动。其二，该程序事项是否直接影响当事人的实体利益保障。其三，该程序事项是否动摇或变更执行根据的有效性或其所包含的内容。对以上三问，凡肯定者为重要的程序事项，反之则否。

　　除实体标准外，裁定之是否具有可抗诉性，尚可辅之以程序标准。程序标准有二；一是看裁定是否具有可上诉性。凡具有可上诉性的裁定，应当无例外地具有可再审性以及由此产生的可抗诉性。其理由与前述二审终审制下的判决相仿。二是看裁定是否可以申请复议。可申请复议的裁定通常是较重要的裁定，因而在检察监督权力配置的分量上应当与不可申请复议的裁定相区别。前者如《民事诉讼法》第140条规定的可以上诉的三种裁定，后者如《民事诉讼法》第99条规定的财产保全或先予执行的裁定。然而同时要看到，程序标准是不周延的，因为虽然可以得出结论认为，凡可以上诉或申请复议的裁定，检察院均可抗诉，但也不能因此认为，凡不可上诉或申请复议的裁定，则均不属于检察院的抗诉范畴。比如，《民事诉讼法》第140条第1款所规定的终结诉讼的裁定（六）、终结执行的裁定（八）、不予执行仲裁裁决的裁定（九）以及不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书（十）等等裁定，虽立法未明定其具有可上诉性或可复议性，然而衡之以上述实体性标准，这些裁定均属于重要性裁定应无疑义。因此，这就产生了判断裁定是否可抗诉的实体标准和程序标准的关系问题。应当认为，程序标准是依附于实体标准的，实体标准应对立法具有指示作用。本次民事诉讼法修改应当立基于上述实体标准，对裁定的可上诉范围与可复议范围重加审定，使程序标准能够精准地映现实体标准，由此强化程序正义的立法价值，提升民事诉讼法修改的科学化水准。因此，检察院对裁定之是否可以抗诉，应当同时兼顾实体标准和程序标准，在二者发生冲突时，以实体标准为最终依据。

　　根据上述标准，笔者认为以下裁定应归为可抗诉范围：不予受理的裁定；驳回起诉的裁定；财产保全的裁定；先予执行的裁定；终结诉讼的裁定；终结执行的裁定；不予执行仲裁裁决的裁定；不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的裁定；等等。这里值得讨论的问题有两个：一是关于管辖权异议的裁定是否能够抗诉的问题，二是关于按自动撤回上诉处理的裁定是否可以抗诉的问题。

　　先看第一个问题：对管辖权异议的裁定是否能够抗诉？如前所述，能够提出上诉的裁定，民事诉讼法规定了三种，即不予受理的裁定、驳回起诉的裁定以及管辖权异议的裁定。最高人民法院“关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”第208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”。据此，对管辖权异议的裁定，当事人不可以申请再审，由此决定，检察院也不可就此提出抗诉。但做这样的解释无论从上述实体标准看抑或从程序标准看，均难免失当。原因在于：其一，管辖权异议是当事人的重要诉讼权利，对于确定正确的管辖法院以及克服地方保护主义有着极为重要的意义。其二，管辖权的确定是前提性程序事项，对后续的诉讼程序之正当性判断具有先决价值，应当首先得到恰当的解决。2007年10月修改民事诉讼法，在其第179条第1款中规定：“违反法律规定，管辖错误的”，当事人可以申请再审。可见，管辖错误是当事人申请再审的法定事由，因而也是人民检察院提出抗诉的法定事由。若管辖权异议的裁定不许可申请再审，当事人则必然根据上引条款，在判决生效后提出再审申请，检察院也可据此提出抗诉。在由此所产生的审判监督程序中，若法院经过再审认为管辖权确有错误，则势必作出撤销原生效裁判，将案件移送到有管辖权的法院审判的裁判。这样一来，诉讼程序还要回复到一审状态。既然如此，何以不许可在管辖权的争议出现后通过审判监督程序加以即时解决呢？由此来看，采用单独就管辖权异议的裁定先行实施再审的做法，更符合诉讼逻辑以及诉讼经济之道。既然当事人可以就此提出再审申请，基于同样的道理，检察院也可以即时对它提出抗诉。

　　再看第二个问题：按撤回上诉处理的裁定能否抗诉？所谓按撤回上诉处理，指的是当事人提出了上诉，但没有依法及时交纳上诉费或者没有依照法院的指示完善上诉手续，从而使上诉审程序的继续进行产生了阻碍，因此被法院视为撤回上诉看待。法院为此必须作出裁定。若当事人对该裁定不服，能否申请再审呢？最高人民法院就此做出过司法解释，解释谓：“当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院认为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形之一的，应当再审。经再审，裁定确有错误的，应当予以撤销，恢复第二审程序”。笔者分析，对于该裁定，当事人之可以申请再审的理由主要在于：其一，该裁定直接关系到二审程序能否启动，关系到当事人上诉权的程序保障，具有显而易见的重要性。其二，该裁定与按撤回起诉处理的裁定在性质上存有差异，二者形似而实不同。前者一旦做出，一审裁判便产生法律效力，二审程序便无以启动和存续；后者做出后，一审诉讼程序归于消灭，当事人的法律地位恢复到诉讼发生前的状态，当事人的再次起诉权不受任何影响。因而，对前者，当事人只能通过申请再审寻求救济，而对后者，当事人则可另行起诉，因而不必赋予其再审申请权。既然当事人可以申请再审，检察院当然也可提出抗诉。

　　（4）关于决定书的抗诉问题。决定书是解决诉讼中特别事项的法律文书。对于决定书能否抗诉，不能一概而论，而应视情形而定。就决定书所针对的客体来说，主要有两类：一类是诉讼中的特殊程序事项，比如回避的决定（第48条）、诉讼期间的顺延（第76条）等，另一类是司法行政事项，比如诉讼费用的缓交、减交或免交（第107条）、对妨碍民事诉讼的强制措施（第105条）等。笔者认为，凡仅仅关涉程序事项的决定书，若其存在错误，检察院均不可抗诉，而只能选择其他方式实施监督。而若决定书针对的乃是司法行政属性的事项，则应看它是否具有事件的独立性及其重要性。据此分析，民事诉讼法所规定的诸决定事项，仅有妨碍民事诉讼行为中的部分强制措施可以采用抗诉的方式进行监督。《民事诉讼法》第105条规定：“罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。”这里的“决定书”，实为司法裁决书，直接关系到当事人或案外人的实体权益，其自身即构成了一个特殊的案件，因此之故，当事人或案外人可以向上级法院申请复议，检察院也可以提出抗诉。

　　五、几个有争论的问题

　　（一）关于申请再审事由与抗诉事由的统一性与差异性问题

　　2007年10月修改《民事诉讼法》在再审事由的确定上发生了两点大的变动：一是再审事由的细密化，由原来的5项概括性再审事由细化为17项具体性再审事由。二是将当事人的申请再审事由与检察院的抗诉事由做了统一化处理，改变了过去申请再审事由多、而抗诉事由少的立法局面。

　　立法上的这样一种变动，引发了申请再审事由与抗诉事由是否应当具有统一性的理论争议，形成了等同论和差别论两种观点。笔者采扩大化的等同论，也即抗诉事由应当覆盖当事人申请再审事由，在此基础上尚应有其特别的抗诉事由。对此可以分两步来阐述和论证。

　　首先，为什么等同论是正确的？原因在于：抗诉制度的直接功能在于确保当事人的申诉权的实现，而通过申诉权的保障，纠正法院生效裁判中的错误，乃其最终功能。在当事人申请再审遇到阻碍时，便转而寻求检察监督的程序保障。因此，无论当事人申请再审的事由为何，也无论其所针对的生效裁判中是否客观地内含着法院审判行为的瑕疵或错讹，对当事人而言，其当务之需乃是通过再审申请权的行使启动再审程序，而此一再审申请权并非总是受到法院裁判的尊重。此时，检察机关的法律监督权便应起而发挥作用。检察机关法律监督权所指向的对象乃是再审申请权所遭遇的阻碍，而与生效裁判是否存有错误或是否需加变更并不直接相关。

　　当然，对当事人申请再审权行使中所遇到的阻力而言，若其客观指向为法院生效裁判的错误，则其所受阻力大；若其客观指向为当事人自身缘故或裁判依据被撤销等法院裁判以外的原因，则其所受阻力小。当事人所谓“申诉难”，在此二种情形中均有程度不一的表现，不过前者相对后者而言，检察监督更显必要而已。

　　其次，为什么抗诉事由要多于申请再审的事由？其原因在于：在有的情况下，尤其在生效裁判是由当事人恶意串通而形成的情形下，法院错误的生效裁判不可能由当事人通过申请再审而被纳入审判监督程序的轨道加以纠正，而惟由检察机关依职权启动再审程序，方能达其目的。这主要有三种情形：一是生效裁判客观上损害了国家利益。二是生效裁判客观上损害了社会公共利益。三是生效裁判客观上损害了案外第三人的合法权益。在前二者的情形下，检察机关理应代表国家利益或社会公共利益而提出抗诉，此乃其职责所在，不容推辞。在后一种情形下，案外第三人的利益因法院错误裁判而被殃及，本应由案外第三人申请再审或在其申请再审受挫时转而诉诸检察监督。然而目前立法尚未赋予案外第三人以再审申请权，故其亦无权申请抗诉。在立法存有上述局限的情况下，为了保护案外第三人合法权益不因生效裁判而受损，作为法律监督机关的人民检察院应有权依职权提出抗诉。

　　上述三种情形仅为实体受损，除此以外，检察院依职权提出抗诉的法定事由，尚应包括重大程序违法的情形。这是因为，重大程序违法是绝对的再审事由，当事人即便未申请提出，人民检察院若知晓此事，则也应依职权提出抗诉。比如法院的生效裁判是在违背法院专属管辖或者在合议庭的人员组成不合法的情形下做成的，则无论当事人是否向检察院提出抗诉申请，检察院均应依职权提出抗诉，以通过再审程序纠正此种严重的程序违法情节。

　　（二）关于抗诉的审级模式问题

　　所谓抗诉的审级模式，指的是对法院的生效裁判，应由何级别的检察院提出抗诉，并在检察院提出抗诉后，应由何级别的法院进行再审的制度安排和程序机制。从理论上分析，抗诉的审级模式无非可以划分为4种：（1）上级抗，上级审。简称“上抗上审”模式。（2）上级抗，下级审。简称“上抗下审”模式。（3）下级抗，上级审。简称“下抗上审”模式。（4）下级抗，下级审。此模式的准确表述应为“同级抗，同级审”，简称“同抗同审”模式。

　　目前民事诉讼法所采用的乃是以第（1）模式为主，辅之以第（2）模式的结构。即在原则上，应由上级检察院对下级法院做出的生效裁判，向同级法院实施抗诉，由同级法院进行再审；但在案件涉及事实问题时，上级法院可将再审案件交由下级法院审理[1]。第（4）模式是实践中产生并经司法改革加以确立的做法，不过其中的“抗”应为“再审检察建议”（或曰“准抗诉”）。第（3）模式因不符合抗诉级别和再审级别的对称原理，故立法未采纳它。但第（3）模式作为一种理论模型也并非毫无意义，其意义在：由与作出生效裁判的法院相同级的检察院，向上级检察院提出抗诉建议（简称“提抗”），由上级检察院向其同级法院提出抗诉。在实践中，此种提抗模式往往是通向第（1）模式的程序桥梁，故第（3）模式经变换后，一般与第（1）模式衔接而用。

　　笔者认为，在上述4个模式中，第（2）模式和第（3）模式因其不符合监督与被监督的级别对等性而应予摒弃。具有典型意义的乃是第（1）模式和第（4）模式。第（1）模式的优点主要是：由于抗诉的检察院和再审的法院均在做出生效裁判的终审法院的基础上上提一级，因而不仅显现出抗诉和再审的审慎性，有利于维护司法权威，而且也有利于统一审判尺度和监督标准，当事人也更加信赖。但该模式也有缺点，主要表现在：由于提高了抗诉和再审的司法机关级别，致使抗诉案件和再审案件逐层上移，最终造成案件挤压在司法顶层，形成了办案结构的“倒三角”局面，对于基层司法机关来说，就根本丧失了抗诉权和再审权。显然，这种案件分布状态并不理想，而且也增加了司法成本，对当事人也未必便利。通过比较，不难看出，第（4）模式与第（1）模式实际上是优劣互补的：第（1）模式之长为第（4）模式之短，第（1）模式之短为第（4）模式之长。

　　既然如此，在民事诉讼法修改时，我认为应当将上述第（1）模式和第（4）模式结合起来，构建一个递进式的双轨机制。具体构想如下：第一步，实行“同抗同审”模式。凡当事人对法院生效裁判不满，希望检察院行使法律监督权进行抗诉的，应首先向同级检察院提出抗诉申请，同级检察院决定提出抗诉的，应向同级人民法院提出再审检察建议。第二步，实行“上抗上审”模式。同级人民法院对检察院提出的再审检察建议不予接受或者接受后再审维持原裁判的，若当事人坚持其抗诉申请，该检察院则应向其上一级检察院提请抗诉，由该上级检察院审查决定是否提出抗诉。“上抗上审”模式的续后出现与客观存在，不仅显现了检察监督锋芒的张弛有度，同时也为“同抗同审”模式作用的充分发挥提供了制度性保障，最大限度地避免了“反复抗诉，反复维持”僵局的形成，有助于实现维护审判权威与公正和监督权威与公正的“双赢”效果。

　　（三）关于抗诉的次数问题

　　关于检察院抗诉的次数，民事诉讼法未作规定。 最高人民法院曾做出《关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理的批复》（法复【1995】7号）的司法解释。据此司法解释，检察院如果再次提出抗诉，必须要由原提出抗诉的检察院的上级检察院提出。按照这种一次抗诉与上级抗诉的原则，最终必然出现这样的局面：最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院维持原裁判，抗诉程序就此终结。显而易见，这对于检察机关的监督权威而言不可避免地会产生负面影响，最终实际上否定了监督权的实质有效性。

　　其实，在目前民事诉讼法所构筑的检法关系框架下，立法选择必陷二难困境：若抗诉无次数限制，则在抗诉权一旦失控而再三行使下，审判权威必受一定损伤；若抗诉有次数限制，比如以一次或两次为限，则监督效能势必羸弱，监督权威也必受一定损伤。因而无论立法如何设计，其结局或者有损审判权威，或者有伤监督权威，最终损及的乃是整体的司法权威。

　　为使检法两家在监督关系的设定上不致产生对任何一方权威性造成直接冲击，笔者认为，有必要在监督次数的基础上寻求更高层面的救济之途。具体而言，在检法两家因监督关系而生监督纷争后，任何一方应有权将该特定纷争提交同级人民代表大会常务委员会裁断，由其做出最终的决断。为此，人大常委会应当设立“特别司法委员会”。

　　（四）检察院的抗诉应否成为再审程序启动的惟一机制

　　根据我国《民事诉讼法》第16章“审判监督程序”的规定，我国审判监督程序的启动机制乃是以多元化为基本特征的，人民法院、人民检察院以及当事人均可分别基于审判监督权、法律监督权以及诉权而启动审判监督程序或再审程序。单就法院依职权发动再审程序而言，其又包括三种途径：一是本院的院长，通过审判委员会讨论决定。二是上级法院提审或者指令下级法院再次审判。三是最高法院可以提审或者指令再审[2]。其实，这样的规定貌似合理，实则悖理，目前当事人所遭遇的“申诉难”以及法院裁判“终审不终”等弊端皆渊源于此。

　　笔者认为，首先，法院主动提起再审的权力应当予以否弃。否弃法院主动提起再审的权力，不仅有助于强化法院司法的自信力和公信力，有助于贯彻基本的诉讼法理，确保诉讼结果的安定性，而且也有利于使法院的审判权集中在正常的诉讼程序中行使，而断念于通过非常的诉讼程序进行亡羊补牢式的自纠。

　　其次，当事人对法院裁判不满，应向检察院提出申诉，请求检察院发动法律监督权来对法院实施监督，而不是向法院提出再审申请。由检察院直接受理当事人的申诉案件，至少有这样几个好处：

　　其一，减轻法院受理申诉案件的负担。法院受理的申诉案件占法院受理案件总量的四分之一左右，重复申诉、反复再审乃至缠诉不止的现象比比皆是，法院相当一部分精力都要放在应对申诉案件上。这就使得法院不能将主要的精力集中在处理正常的诉讼案件上。由检察院受理申诉案件后，就可以将这些数量庞大的当事人引向检察院，这样不仅可以减轻法院处理申诉案件的负担，而且对检察院来说，也丰富了可监督案件的案源，由此也强化了检察院的民行检察监督职能。

　　其二，有助于对申诉的当事人做服判息诉的工作。当事人提出申诉的案件，有一部分确有道理，应当通过再审改判；但也有相当一部分，其申诉的理由和根据并不充分，法院的生效裁判是正确的或基本正确的。对于后面这一部分案件，由检察院出面做服判息诉的工作，其效果较佳。因为检察院是宪法所规定的专司法律监督权的国家机构，也是专业性的司法机关，与申诉案件并无利害瓜葛，比较客观、中立和公正。因此，检察院所做的说理活动，比较能够得到当事人的认同，法院裁判的正确性和正当性也由此获得了强化和确证。

　　其三，有利于保障当事人的申诉权、再审申请权或再审诉权。当事人向检察院提出申诉，如果确有理由，检察院会毫无顾虑地向法院提出抗诉，而且，检察院提出的抗诉，必然引起再审程序的启动，而不会遭到法院的驳回。不仅如此，在再审程序被启动后，检察院还继续参加再审程序的全过程，实施同步监督，这样也有利于法院对再审案件做出客观公正的裁判，从而纠正原裁判中的错误或不当。也就是说，当事人向检察院提出申诉，不仅可以获得有力的程序保障，而且还可以得到有效的实体保护，从而使当事人得到全面的司法救济。

　　终上所述，我认为，要走出我国目前所陷入的再审泥潭，维护法院的司法权威，维护检察院的监督权威，保障当事人的司法救济权，应当结束目前所实行的三元化再审程序启动格局，取消法院依职权发动再审的权能，强化检察院受理申诉案件的职能，同时规定当事人申请再审应向检察院提出，而不得直接向法院提出，从而构建出再审程序启动权由检察院统一行使的惟一机制。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]《民事诉讼法》第188条。
[2]《民事诉讼法》第177条。