【出处】《法律适用》2008年第1期
【关键词】民事诉讼法；修改
【写作年份】2008年


【正文】

　　执行难成因复杂，其中执行立法不完善是重要原因之一。民事执行权的运行过程，既需要人民法院职能作用的有效发挥，也有赖于执行当事人及利害关系人的积极参与，亦离不开执行协作主体的有效配合。如何充分发挥好三者在执行程序中的作用，共同服务于执行权功能[1]的实现，是执行制度完善的目标所在。2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议针对执行实践中迫切需要解决的问题，对《民事诉讼法》执行制度进行了修改，增强执行行为的强制性，提升人民法院的职能作用；完善执行救济制度，保障执行当事人和利害关系人的程序参与权；构建执行威慑机制，寻求社会联动破解执行难，较好地实现了人民法院、执行当事人及利害关系人、执行协作主体在执行程序中的良性互动。

　　一、增强执行行为的强制性：提升人民法院职能作用

　　民事执行是冲突主体借助公权力保护其合法权益得以实现的最终手段。由于执行程序的启动是以被执行人拒不履行执行依据所确认的民事权利为前提，进入执行程序的民事主体之间的权利义务关系在法律意义上已经没有争议。据此，如何高效地实现执行依据所确认的权利，是执行的基本要求，体现其正当性和合理性的价值应当是效率，因为高效率的执行不仅意味着执行功能的实现，更意味着执行功能以最优化的方式得以实现。正如日本学者三月章教授所指出的，执行是人民法院在执行根据合法的前提下，追求迅速、经济和适当的理念而实施的，旨在从事实上实现债权人权利的事实行为、实力行为。[2]因此，执行应以效率为基本价值取向。为体现执行效率，人民法院应当依法积极、主动地进行干预，围绕执行依据所确认的权利义务关系，积极运用各种执行手段，采取切实有效的执行措施和强制措施，及时而充分地保障债权人权利的实现。《民事诉讼法》对执行制度的修改，增强了人民法院执行行为的强制性，体现了执行效率价值取向。

　　（一）建立立即执行制度

　　修改前的《民事诉讼法》规定，执行员在接到申请执行书或者移交执行书之日起，应当向被执行人发出执行通知，被执行人逾期不履行的，才可以实施强制执行。多年来的实践证明，事先发出执行通知的做法，实际上等于给被执行人通风报信，执行通知反而给被执行人逃避债务的行为提供了机会。另一方面，这一规定也束缚了执行人员的手脚，使其无法及时采取执行措施，丧失有利的执行时机，致使不少案件最终无法执行。如湖南省汉寿县人民医院申请执行广两金秀堂药业有限责任公司药品购销纠纷一案，执行标的额860多万元。3月5日，汉寿县法院立案后向被执行人邮寄送达执行通知书，限其于当月15日前履行义务。被执行人逾期未能履行。3月20日，汉寿县法院执行人员前往广西金秀堂执行，执行中查询发现，被执行人已于3月13日将公司全部房产及机械设备抵押给农业银行，并办理了相关手续，在银行的1200万元存款也于当月15日上午分别转付多个客户账号提取一空。[3]而且，从理论上说，法律文书生效后，债务人即应按照法律文书规定的期限履行义务，执行通知中如果再设定一个期限，有改变法律文书内容之嫌。但是，人民法院对被执行人的财产进行查封、扣押、冻结，事关其财产权利，又有必要保护其知情权，事先发出执行通知及时告知。而且，对一些被执行人经营不善、生活困难，或者某些房屋拆迁、腾退等案件，不发执行通知就直接采取执行措施，容易激化矛盾，不利于社会的和谐稳定。[4]有鉴于此，修改后的《民事诉讼法》第216条在保留发出执行通知规定的同时，增加规定：被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

　　（二）建立被执行人强制报告财产制度

　　财产调查一直被视为执行制度中最为重要的内容之一。实践中强制执行指向的对象主要是或者可以说绝大部分是财产，或者说执行的基本模式是对物执行。而被执行人的财产状况和财产给付能力是执行的基础。这就决定了掌握被执行人财产状况具有至关重要的意义，它是执行程序中带有实质性的关键环节。[5]为此，各地法院普遍尝试建立被执行人强制报告财产制度，要求被执行人主动申报财产。但由于没有明确的法律规定，特别是没有罚则规定，被执行人拒不申报或者进行虚假申报时，法院找不到进行制裁的法律依据，大大影响了该制度作用的充分发挥。[6]有鉴于此，修改后的《民事诉讼法》第217条明确确立了被执行人强制报告财产制度：一是明确规定了被执行人报告财产的义务，被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务的，即应当报告其财产状况；二是明确了被执行人报告财产的范围，被执行人不仅应当报告当前的财产状况，而且要报告收到执行通知之日前一年的财产情况；三是明确了拒绝报告或虚假报告的法律后果，即被执行人拒绝报告或者进行虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

　　被执行人强制报告财产制度的建立，对于提高执行效率、降低执行成本具有十分重要的作用。因为，“没有人比债务人更清楚其自身的财务状况”[7]，在我国公民、法人以及其他组织的财产状况普遍不透明，从外界进行了解和掌握也困难重重的现实背景下，课予被执行人强制报告财产的义务更具突出价值。同时，这也将被执行人置于被动地位，使申请执行人真正归于执行程序中的主动地位，申请执行人及执行人员不必再疲于奔命地追踪被执行人。另外，这一制度的建立，亦契合了域外立法趋势。世界上多数法治国家实际都规定了被执行人负有财产申报义务。如德国规定了代宣誓保证制度[8]，韩国设有债务人照会制度[9]，日本建立了财产开示制度。[10]在美国，几乎所有的州都规定债权人可以迫使债务人披露与强制执行有关的资料，债务人有义务接受对方律师的盘问，若作虚假宣誓将按照藐视法庭处理。在英国，债权人为了实现其债权可以向法院申请要求债务人提供相关信息的“出庭裁定”（order to attend court），法院依债权人的申请作出裁定后，由法院或债权人将裁定送达给债务人，债务人必须按出庭裁定规定的时间和地点出席询问程序、提交裁定中要求其出示的文件并在宣誓后回答法庭的问题。如果债务人没有按期出庭或者在询问过程中拒绝宣誓做答或者有其他不遵守出庭裁定规定的行为，作出裁定的法院将向高等法院法官或巡回法官报告，法官可能对债务人签发拘留令。[11]从以上立法例的对比中我们不难发现，尽管各国在制度称谓及立法技巧等方面略有不同，但均从法律层面设定了被执行人财产报告义务。

　　（三）加大对被执行人和协助执行人的制裁力度

　　罚款、拘留等强制措施是执行程序顺利进行的保障。修改前的《民事诉讼法》存在的主要问题是：拘留期间过短、罚款金额过低、适用强制措施的范围过窄，在有关单位不依法履行协助执行义务的情况下，对其主要负责人和直接责任人仅能罚款，未明确规定是否可以拘留，难以震慑被执行人和协助执行人，执行的效果因此受到很大影响，这是导致执行难一个重要的立法上原因。有鉴于此，修改后的《民事诉讼法》根据十多年来我国经济社会发展的实际情况以及对被执行人、协助执行人形成足够的威慑力这一要求，同时也参考了有关法律、法规的规定，提高了罚款的数额，提高的幅度是原规定的10倍，即对个人的罚款金额，由原来的不超过人民币1000元调整为人民币1万元以下；对单位的罚款金额，由原来的不超过人民币3万元调整为人民币1万元以上30万元以下。同时，扩大拘留适用的对象，明确规定有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务的，对其主要负责人或直接责任人员，除可以进行罚款外，还可以予以拘留。

　　除此之外，修改后的《民事诉讼法》第201条还增加了被执行的财产所在地为执行管辖的连接点，在保留第一审法院管辖规定的基础上，将与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院确定为法院裁判文书的管辖法院，使债权人可以根据具体情况选择执行法院，降低执行成本，提高执行效益，同样体现了执行效率价值取向。修改前的《民事诉讼法》确立的第一审法院管辖制度，源于过去市场经济不发达，人财物流动不频繁，执行人员（亦是审判人员）熟悉案情，掌握被执行人的基本情况，易于知晓被执行人的履行能力，便利执行。随着市场经济体制的发展，人财物的大流动，确定审判管辖标准的多样性（如侵权行为地、合同履行地等），使得许多案件既非财产所在地法院管辖，也非债务人住所地法院管辖，也非行为履行地法院管辖，如果仍由第一审人民法院执行势必增加大量委托执行案件和异地执行，导致执行周期长、执行效率低下。因此，修改后的《民事诉讼法》增加了被执行的财产所在地法院管辖，使得其更为方便采取执行措施，更有利于节约执行成本。

　　二、完善执行救济制度：保障执行当事人和利害关系人的程序参与权

　　如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，在追求效率价值的同时，还必须防止民事执行权的不正当行使、并为执行中受到不法侵害的权利提供救济。[12]为权利而斗争是权利人对自己的义务。”[13]“没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。”[14]执行救济制度的设立，是对执行当事人及案外人权利保障的有效途径。修改后的《民事诉讼法》通过赋予当事人和利害关系人必要的异议权、复议权、起诉权等程序参与权利，完善执行救济制度，强化“以权利制约权力”，促进执行公正。

　　（一）建立程序上的执行救济制度

　　所谓程序上的执行救济，是指执行当事人或利害关系人认为执行机关的民事执行行为违背了执行程序的规定，侵害了其程序性权利或实体性权利，请求执行机关采取补救或排除措施的一种救济方法。[15]修改后的《民事诉讼法》第202条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10内向上一级人民法院申请复议。这一规定实际上就是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”，标志着我国执行救济法律制度发展到了一个新的水平。[16]

　　（二）赋予申请执行人申请变更执行法院的权利

　　从实践看，在难以执行的案件中，部分源于地方和部门保护主义的干扰，还有相当一部分是受“人缘”、“地缘”关系的影响而难以执结。为此，在执行改革实践中，不少法院借助执行工作统一管理体制这一平台，尝试通过提级执行、指定执行等方式排除干扰，效果明显。但在启动方式上主要是由上级法院依职权决定，忽视了申请执行人的参与。实际上，执行结果事关申请执行人切身利益，其对案件的执行情况有最切身的体会，在出现消极执行的情况下，有必要赋予其申请变更执行法院的权利，并明确相应的条件和处理程序。有鉴于此，修改后的《民事诉讼法》第203条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原审人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

　　（三）赋予案外人通过异议和诉讼维护自己实体权益的权利

　　修改前的《民事诉讼法》对执行异议制度[17]定位不当，修改前的执行异议制度的目的是维护案外人的实体利益，在功能上解决的是案外人与执行当事人之间的实体权利义务关系争议，比如，案外人认为人民法院查封的某项财产不是被执行人的财产，而属于案外人自己所有，请求法院解除查封。从目的和功能上看应属于实体性执行救济的范畴，但修改前的《民事诉讼法》却按照程序性执行救济的处理模式处理，由执行员负责审查，而且适用何种审查程序也语焉不详，从而导致执行机构直接对某些实体权利义务争议作出处理，这不仅使执行人员越俎代庖，而且也落入了自己执行自己审判的套路中。同时，也扩大了执行员的权力，使其权力膨胀，对执行员审查的结果也没有必要的约束与救济措施。如此不仅打乱了审执分立的规则，导致执行机关职能混乱，实践中也很容易导致执行员枉法裁判，或者为了执行方便，追求执行率而草草裁判，不公正与偏颇便在所难免。[18]鉴于此，修改后的《民事诉讼法》第204条规定，对原判决、裁定无关的争议，当事人可以向法院提起诉讼。同时，考虑到诉讼程序相对复杂，而有些争议事项相对简单，由熟悉案情的执行人员先作审查处理，可以迅速解决一部分争议，有利于减少诉累，提高执行效率。因此，本条未采取绝对化的做法，而是规定案外人对执行标的主张实体权利的，应当先提出异议，对该异议应先由执行法院（执行机构）审查。理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人或者双方当事人对执行机构审查后作出的裁定不服的，除涉及原判决、裁定错误的事项通过审判监督程序办理外，其他异议均可以向人民法院提起诉讼。[19]

　　三、构建国家执行威慑机制：寻求社会联动破解执行难

　　执行难问题是一个由于社会诚信缺失、市场监管缺位、司法惩戒乏力造成的综合性社会问题。[20]这决定了执行工作不能由人民法院唱“独角戏”，需要各有关部门密切协作实行综合治理。特别是在我国目前的情况下，由于整个民众的法律意识还不够高、社会诚信存有缺失、财产监管制度不健全等因素的影响，法律文书生效后当事人自动履行率仅占40％左右，另外60％的生效法律文书要靠法院强制执行。要改变这种状况，在人民法院充分发挥国家强制执行的职能作用的基础上，一个重要的途径就是必须构建国家执行威慑机制，将全国法院的执行工作与金融、工商登记、房地产、交通、出入境等国家有关监管机构进行信息共享和措施互动，与社会信用体系自动对接，将被执行人履行债务状况与其诚信状况挂钩，调动包括司法系统本身在内的社会各方面的资源和力量，多管齐下，集体合围，逐步从法律、经济、政治、道德、生活、舆论等各个方面对被执行人进行制约，使其在融资、投资、置产、出境、注册新公司、高消费等方面，都受到严格的审查和限制，进而加大对债务人失信行为的司法惩戒力度，使其因为逃避、抗拒执行的行为而陷入“四面楚歌”，实现通过信用威慑而促使当事人自觉履行生效法律文书确定的义务。同时，致力于削减执行工作的其他阻抗因素，将治理执行难追溯到执行难问题产生的源头，努力形成被执行人自动履行为主、人民法院强制执行为辅的工作新局面。这种超越部门、行业视野的国家执行威慑机制，将会变现有解决执行难问题单一的工作方式为社会合力的联动、综合治理执行难问题的多元化局面。

　　目前，实践中已有不少法院与公安、城建、工商、国土资源、房管、规划、金融、发展和改革等部门以及资信公司联手建立执行威慑机制，对拒不履行生效法律文书确定的给付财产义务的被执行人，通过严格限制其市场交易行为、行政许可与行业准入审批、社会交往活动等办法，促使其自动履行生效法律文书，取得了较好效果。如上海市高级人民法院2004年与上海资信公司合作，将不履行义务的被执行人名单纳入上海市社会信用联合征信系统。自2004年到2007年上半年，全市法院提供被执行人相关信息43764条，银行等授信机构在查阅相关信息记录后，对相关单位或人员信贷申请的平均批准率为3．4％，比信用报告中不含“法院执行”人群的平均批准率低29．8个百分点。有一信用卡透支案件的当事人，因不履行600元的透支还款义务而被列入“不良信用记录”名单，后来当他买房贷款时，各银行都因此拒绝放贷，他这才意识到问题的严重性，主动到法院交了执行款，同时要求删除“不良信用记录”。[21]同时，作为构建国家执行威慑机制的一项基础性工作及人民法院解决执行难的一项重大举措，执行案件信息管理系统已于2007年1月1日起在全国法院正式运行。截至2007年10月31日，全国3482个地方法院都已进入该系统，各地法院未结案件和所有新收的执行实施案件都进入该数据库，共录入案件180万件，涉及约400万当事人的相关信息。[22]为保障国家执行威慑机制的建立和运行，中央有关文件明确予以了肯定[23]，修改后的《民事诉讼法》第231条也予以了确认，被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。




【作者简介】
杨柳，单位为杭州师范大学。


【注释】
[1]从理论上讲，执行权功能主要包括两个方面：一是保障权利实现。即通过强制被执行人履行义务的方式确保已为生效法律文书所确认的债权人民事权利的实现。民事执行在本质上是一种在生效法律文书所确认的债权得不到实现的情况下，为债权人提供的一种公力救济。因此，保障债权人权利实现无疑是民事执行的基本功能。二是兼顾其他合法权益保护。民事执行过程中必然涉及多方利益，而民事执行是以合法手段保护债权实现的活动，由此民事执行根本任务的实现不得以侵害债权人以外的其他民事主体的合法权益为代价。基于此，兼顾申请执行人以外的其他主体合法权益的保护亦应是民事执行的功能之一。参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第27—33页。
[2]（日）三月章：《民事执行法》，弘文堂1981年版，第25—26页。
[3]王飞鸿：“民诉法执行编修改重点释义之三：对拒不履行者可立即采取强制措施”，载《人民法院报》2007年11月16日。
[4]赵晋山：“民诉法执行编修改重点释义之一：为当事人提供了更充分的救济途径”，载《人民法院报》2007年11月2日。
[5]唐德华主编：《民事诉讼理念与机制》，中国政法大学出版社2005年版，第574页。
[6]王飞鸿：《民诉法执行编修改重点释义之二：以财产申报制度突破财产难找瓶颈》，载《人民法院报》2007年11月9日。
[7]齐树洁、陈莹：“英国强制执行制度改革述评”，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》（总第13集），法律出版社2005年版，第189页。
[8]如果执行机关扣押的财产不足以清偿全部债务，债权人可以依照法定程序向执行法院提出代宣誓的保证，债务人本人有义务到执行法院作出代宣誓的保证。代宣誓的内容是提出债务人财产目录以及一定时期（根据不同的情况有不同的时间要求，通常是1年或2年）内其财产的处分情况，而且要将其保证作成笔录，“保证他已经按自己的良心和良知作出对他要求的正确而完全的报告”，如果隐瞒或欺骗将受到法律制裁。参见李国光主编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第351—353页。
[9]依据该制度，法院可以传唤债务人到庭询问其财产状况，也可以通知债务人在一定期限内向法院说明自己的财产情况。如果债务人拒绝向法院提供其财产情况或无正当理由不按期提供其财产情况，属妨害执行行为，法院可以对该债务人采取强制措施，包括拘留和罚款，拘留期限为20日。如果债务人向法院提供了虚假的财产情况，则属于刑事犯罪行为，由检察机关提起刑事诉讼，对该债务人可予3年以下的刑事处罚。参见谭秋桂、乔欣等著《日韩两国民事执行立法与实践考察报告》，转引自黄成刚：“论我国被执行人财产申报制度的构建”，载www．chinacourt．com，2005年5月9日发布。
[10]由持有一定执行力的正本债务名义的金钱债权人向债务人所在地法院以书面方式提出申请，由管辖法院确定一定的日期，通知债权人和债务人双方到法院，经过宣誓等程序，由执行人提供书面的财产目录。为确保财产开示程序的有效性，对开示义务人没有正当理由，在法院规定的日期拒绝出席、拒绝宣誓、宣誓后拒绝陈述相关情况或作虚伪陈述的，处30万日元以下的罚款。参见黄文艺：“日本民事执行法的新近改革”，载最高人民法院执行工作办公室编：《执行工作指导》（总第205辑），人民法院出版社2007年版，第233页。
[11]同注[7]，第189—190页。
[12]童兆洪：“建设公正高效权威的执行制度”，载《人民法院报》2007年11月30日。
[13]（德）鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第34页。
[14]陈燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第368页。
[15]李祖军：“民事强制执行救济制度论”，载最高人民法院执行工作办公室编：《执行工作指导》（总第17辑），人民法院出版社2006年版，第166页。
[16]同注[4]。
[17]修改前的《民事诉讼法》第208条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。
[18]秦秀敏：“僭越与规训——谈民事执行权的行使及界限”，载http：//www．dffy．com，2004年11月27日发布。
[19]同注[4]。
[20]黄年：“国家执行威慑机制建设亟待民诉法修改提供法律依据”，载《法制日报》2007年8月10日。
[21]“林祖彭庭长谈法院执行工作”，载东方法治网，2007年9月6日登录。
[22]陈虹伟、廉颖婷：“民事诉讼法修改正式确立国家执行威慑机制”，载《法制日报》2007年11月4日。
[23]《中央政法委关于切实解决人民法院执行难问题的通知》（政法[2005]52号）明确要求，由最高人民法院将正在建立的“人民法院执行案件信息管理系统”有关被执行人的基本信息，与人民银行的企业和个人信用信息数据库系统及工商行政管理、房地产管理、工程招投标管理、出入境管理、车辆管理等部门信息管理系统链接形成联动机制，建立国家执行威慑机制，通过限制或禁止被执行人融资、置产、出境、日常消费等手段，促使被执行人自动履行义务。同时，应依法加强对信息数据库的管理，防止滥用