【出处】《法学杂志》2010年第8期
【摘要】商人精神是商法的灵魂，没有商人精神的倡导，也就谈不上现代商法的形成及其体系的科学构建。由于经济、文化、宗教、政治等诸多因素的影响，使得商法只在西方萌芽并开花、结果，却未在中国形成商业繁荣与商法发达之局面。随着经济全球化发展及中国市场经济体制的确立与完善，商法在中国的振兴势在必行，故应倡导商人精神，树商法理念为商法振兴之先导。
【关键词】商人观念；商人精神；商法理念
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　随着中国民商事活动的日益发达，民商事权利观念的日益深入民心，民商事立法亦呈现出日趋完善之势。于商事立法层面而言，尽管《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《破产法》等商事法律已出台甚至修订。但是，似乎无论在商事立法上，还是在商法学理论研究上，亦或是在商事司法实践中，均有诸多问题还未形成共识或定论。商法的理念、商法的立法体例、商法的基本原则，商法的调整对象，商法的调整方法以及具体商事法律制度的设计等问题都有待进一步深入研究。正如几年前中国政法大学赵旭东教授所言“我们似乎被笼罩在商法的烟雾中，感到难以莫名的困惑。”[1]这一“困惑”似乎延续至当前仍未得以解决。当然这一困惑的形成是由多种因素引起的，但笔者看来，这其中的首要之处，并不在如何建章立制上，而在于无论是立法者、执法者、还是部分学者，尤其是广大民众对商法的理念缺乏“法感情”与“法意识”，对商法精神的内涵缺乏深入理解，因此这就必然要求我们“在制定必要的法律规范的同时，充分重视人民的法感情与法意识的培育，充分重视法律的实现问题，切不可以纸上的法律之完善为追求目标！”[2]故商法的基本原则与调整对象、调整方法，商法体系的科学构建，商法规范的准确实施等有关商法诸问题之前提在于商法理念的启蒙与倡导。

　　二、中西方商人观念形成的社会经济视角考察

　　（一）中国商人在自给自足的小农经济中求生存

　　中国从古代社会到近代社会长期处于自给自足的小农经济当中，形成这种经济动态的原因是多方面的，但最根本的是，在封建土地所有制下，人们已经完全被根深蒂固的捆绑于土地之上，对土地并不是从资本经营并使其增值的角度去运作，而以生存为最终满足。被中国封建君主认为理想化的生产生活状态就是所谓的“男耕女织”。因此，全部生产活动的产品也完全是基于自身消费之所需，少量剩余产品的出现也依然是以日用消费品为主，而且一些主要的日用消费品如食盐、铁、油、茶等从汉代起一直实行国家专营，因而真正发端于“市民社会”的“私商”长期处于极不发达的状态。“重农抑商”成了贯穿于整个中国封建社会的主流思想，所谓“君以民为重，民以食为天，食以农为本，农以力为工”。[3]因此，农业成为中国历代君主立国之本。商人位列“士、农、工、商”四名之末。到了明清时期，虽然在江浙、安徽、山西等地商事活动有所发展，但是其浓重的“家族”色彩使其商事活动以及所谓的“商事规范”具有极强的伦理性，[4]加之其“官商”色彩依旧，这与西方商人阶层基于共同之信仰，以及由此所构建其的商事契约和商事法律规范决不可同日而语。因此，在国家法律的制定上，商事方面的法律规则依旧未能充分进入封建执政者和立法者的视野，可以讲在中国古代、近代乃至现代社会当中，真正意义上摆脱了官僚政治并与其相独立与对立的，且具有独立商事人格，适用独立、理性商事制度的商人阶层从未有真正之形成。

　　当然不可否认的是，清末民初，中国民族工商业活动有了一定的发展，并且由商人行会所制定的"商业条规"已经具有了类似于法律的权威性，这一判断可以见之于美国浸礼会传教士玛高温（1814-1893）所著的《中国的行会》一文中：“当然，行会规定根据特殊的交易——是构成联合的契约——而不同，充分考察这点，会使我们通晓中国商法的复杂性。行会是商业活动的仲裁机构，它扮演着执行自己制定的商业条规的角色，从而使诉争受到严格限制，他们的行规被法律认为具有权威性。”但是，笔者需要强调的是，横向来看，在清末民初，即二十世纪初西方社会商人阶层、商事活动、商法规则已经发展到何种程度？中国与其差距之大自是不言而喻、再清楚不过的。因此中国商人所从事的零星的、小规模的、依附于官僚政治的家族式商事活动，便成为中国整个封建社会商事活动的特点。总之，自给自足的小农经济、重农抑商的治国方略构成了中国商人生存的社会经济环境，中国商人在先天上缺少形成值得弘扬的商人精神的物质基础。

　　（二）西方商人在以交换为基础的商品经济中谋发展

　　在古希腊，早在公元前5世纪就形成了以雅典为主要工业与商业中心的城邦国家，地中海沿岸的海上贸易取得了较大发展，并且形成了用来调整贸易活动的特别是海上贸易活动的《罗得法》。在古罗马，商品生产和商品交换一直就处于一个不断发展的状态当中，人们从事商品生产活动的目的不仅仅只立足与满足生存之需要，手工业、工业的发展，使得人们将商品生产并从事交换视为普通性的日常活动；贸易、运输的不断发展，使得财富获得了巨大积累，商业资本市场出露萌芽，以及“商人”这一特殊社会集团的出现，都促使了商人们在从事贸易活动时，已经有了资本运作的概念。因此，罗马法成为了反映私有制商品生产和商品交换最完备、最典型的法律。

　　到了中世纪，商品经济进一步发展，独立城市不断出现，并且发展成为了贸易中心，而后城市之间以政治和商业为纽带，结成了城市联盟。由于自治城市采取以商兴市的政策，所以这些自治城市也是市场兴起的地方，随着商人力量的不断壮大，商人可以自由组织商人团体，设立管理机构。因此中世纪商人法的形成正如法国学者丹尼斯·特伦所说的那样，作为商法的形成，与其说是始自于法学家们的精心设计和极力推广，还不如说是源自于商人们的积极操作与主动践行。[5]总之，欧洲中世纪的商人们正是在这种商品交换日益发达、海上贸易不断繁荣、自治城市及城市联盟加以保障的环境中自由开展商业活动。中世纪欧洲商人法成为了现代商法的前身与主要渊源，它所蕴涵的一些基本理念成为了现代商法的价值基础。

　　三、中西方商人观念形成的思想文化视角考察

　　（一）中国商人在儒家思想的束缚下艰难挣扎

　　在中国漫长的封建社会里，儒家思想在整个社会生活的方方面面都占据着绝对的统治地位，儒家思想要求个人必须不断提高自身的“德”。其中所谓儒家“五常”的“仁、义、礼、智、信”更是儒生们在日常生活中道德修为的目标和行为标准。但是所谓的儒家“五常”却与经商求富的目的格格不入，甚至被称为“五贼”。

　　在以修“德”为核心内容的儒家思想的支配下，在德、财关系上，主张“德者，本也；财者，末也。”在利、义关系上，主张“君子喻于义，小人喻于利”。中国商人受孝道的影响，认为“父母在，不远游”，这是为人的基本孝道，所以不愿外出经商，加之中国人故土观念强，总认为熟人多了好办事，形成了“金窝，银窝，不如自己的土窝”的浓厚地域观，因而不愿向外扩展市场。在“知足者常乐”的思想影响下，故步自封、安于现状，于是进取心和竞争意识较弱。更为主要的是，儒家思想要求人们泯灭个性的张扬和私欲的追求，崇尚家庭、集体、社会整体利益和价值，而相对漠视个体利益和价值追求。儒家思想阻碍了中国对欧洲近代契约思想的吸收，其否定“私”及“专利”而重视“公”的大同思想，与宗族的血缘共同关系，阻碍了个人主义与私有财产权的确立。儒教思想与伦理成了近代资本主义输入的阻碍者。[6]总之，中国商人自古就被扣上了“无商不奸”的恶帽，中国社会最终未能跟上世界资本主义生产关系发展的浪潮。

　　（二）西方商人在个体本位以及合理的营利观的思想下开拓进取

　　在西方社会，早在古罗马时期，作为法律范畴的“人格”概念就已经形成，而这一概念自始即以“个人本位”为底蕴与内涵。[7]在这一思想的支配下，重视个体独立、个性张扬与个人利益的追求与保护。到了欧洲的中世纪，基于海上贸易的不断发展以及文艺复兴运动和宗教改革等因素的作用，人们更是注重个体本位利益的追求与实现，商人们对财富的追求以及对营利事业的向往成为了商人们个体利益实现的目标与商人阶层的共同信仰，并且成为了商人人格的组成内容，即商人们通过利益的追求从而获得人格上的快乐。

　　西方的学者们也正是看到了个体利益尤其是通过对财富的追求来实现自身价值，乃利益体系之本位这一客观事实，故而在西方社会形成了一种以等价交换为基础，契约自由、人格至上、权利均等的社会契约理论思想，并以该思想为主导形成了支持合理的营利观的社会共识和道德标准，总之，在西方社会，至少从中世纪起就形成了以利为本的思想，建立在勤劳、诚信、公平、公正、节省、效益基础上的利益追求，是合乎经济发展规律的，人们求利既有理论支持，又有社会伦理道德的支持，西方的商人们正是在这样一种思想氛围中自由发展的。

　　四、中西方商人观念形成的法治环境视角考察

　　（一）中国商人观念当中先天缺乏法治思想，商人依德行商

　　受儒家思想的影响，中国自古以来在政治统治上就习惯了用礼治、人治的方法来统治国家，所谓“人君为政，在于得人，而取人之则，又在修身；能仁其身，则有君有臣，而政无不举矣”。故而，在中国的历史上也从来没有出现过以权利为本质的真正意义上的法治思想，“法”与“刑”与“罚”紧密联系，从而也使得中国百姓至今在谈及法律时也主要想到的是刑法、行政法等为政治国家稳定而运用公权力手段加以保障的公法，但却对涉及自身权利维护、自由意志表达而为主要内容和目标的私法相当漠然，私权理念至今也未能成为中国百姓之自觉理念。法律当中毫无权利思想的存在，更谈不上个人意志之自由表达与个人欲望之合理满足。而且由于中国人处事以德为本，事事以和为贵，对于生活中的“怨”、“恨”、“仇”主张用道德力量去化解和克服。无论是在日常交往当中，还是在商业贸易当中往往只强调良心、德行和人际，而对法律长期采虚无主义的态度，因此，梁启超先生在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中亦指出：“我国法律之发达，垂三千年。法典之文，万牛可汗。而关于私法之规定，殆绝无之。夫我国素贱商，商法之不别定，无足怪者，若乃普通之民法，据常理论之，则以数千年文明之社会，其所以相结合相维护之规律，宜极详备。乃至今日，而所恃以相安者，仍属不文之惯习。而历代主权者，卒未尝为一专典以规定之，其散见于户律户典者，亦罗罗清疏，曾不足以资保障，此实咄咄怪事也”。[8]总之，从政治法律角度来讲，中国商人观念当中先天就缺乏现代商法的精神。

　　（二）西方商人观念当中始终贯穿法治思想，商人依法行商

　　西方商人在商事活动当中以利为本，认为物质利益关系是人类社会最基本的关系，人们对利益与财富的追求既是人的本性，也是社会发展的动力。在新教主义伦理所给予的心灵和道德支持下，为了保障人的这种本性既能自由的实现，又能合理、正当的实现，于是乎理性的法治思想、契约思想便随之产生，整个社会要以法律作为规范人们行为的主要手段，法律是以个体权利、意志自由为本位的，商事法律的宗旨应当是鼓励商人自由、合法的追求营利目标促进商业活动的飞速发展。在这一法律思想的作用下，商人们也自然形成了经商就必须守法、守约，只有守法、守约经商所获得的利益才是最有保障的等思想观念。故此，西方社会早在古希腊与古罗马就有了调整贸易活动的法律规范，如公元前5世纪古希腊的调整海上贸易活动的《罗得法》。到了中世纪晚期，法国路易十四于1673年和1681年先后颁布了《商事敕令》和《海事敕令》，而1807年的《法国商法典》和1897年的《德国商法典》均成为西方社会两部经典的商事法典。这一切都充分说明，西方商人观念中所具有的法治思想是促进西方社会商业发展的主要保障，法治思想成为了西方商人观念当中的主要组成部分。

　　五、小结——商人精神及现代商法理念的概括

　　通过以上不同视角的考察，可以看出，在中国商人观念中是难以孕育出现代商人精神以及商法思想的，但西方商人观念中所孕育的商人精神是符合现代商法理念的，并且也成为了现代商法的价值灵魂。那么什么是商人精神呢？简单而言，商人精神就是：开拓进取精神，艰苦创业精神、民主法治精神、诚信致富精神、社会责任精神。依此商人精神，现代商法应当确立营利理念、法治理念、诚信理念、国际化理念、社会责任理念。只有大胆弘扬商人精神，勇于实践商人精神，并将其真正落实于商法理念的确立、商法制度的设计中，才能真正实现国家的经济发展和民主法治的现代化建设。




【作者简介】
凤建军，西北政法大学讲师。


【注释】
[1]赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期，第102页。
[2]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第73页。
[3]徐光启：《农政全书》，上海古籍出版社1979年版，第44页。
[4]在中国，真正意义上发端于市民社会的“私商”，所具有的“家族式”特征在当前我国商业活动比较发达的江浙、福建、广东等地依旧表现突出，并且成为华人世界“私商”的一大特色。
[5]高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第180页。
[6][日]沟口雄三：《中国的思想》，赵士林译，中国社会科学出版社1995年版，第79页。
[7]高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第182页。
[8]范忠信主编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第120页。