内容摘要：巨额财产来源不明罪自设立以来，被人民群众对其立法价值产生怀疑。新近通过的刑法修正案（七）将“巨额财产来源不明罪”量刑的最高刑由5年提高到10年，能否达到目的。笔者认为这并不能使该罪摆脱尴尬境地，只有继续对本罪进行修改，并设置相关拱卫罪行，完善财产申报制度等配套制度，才能实现立法本意。全文共7250余字。
关键词：巨额财产来源不明罪、拒不申报、虚假申报财产罪、财产申报制度、金融实名制、新闻媒体监督
引言：自1988年设置巨额财产来源不明罪以来，随着反腐败斗争的深入发展，国家工作人员贪污贿赂犯罪群体化、巨额化，国家工作人员收入灰色化，使人民群众对刑法该条款的立法价值产生怀疑，被戏称为放纵贪官的“华容道”。新近通过的刑法修正案（七）第十四条规定，巨额财产来源不明罪的最高刑由５年有期徒刑提高至10年有期徒刑。?“巨额财产来源不明罪”量刑的增加，受到各界热评，一时之间议论纷纭。有说这使巨额财产来源不明罪得贪官“挡箭牌”效用大减的；也有说提高刑期也还是重罪轻罚，不是治本之道的i[①]。有鉴于此，笔者试图从制度与理念契合视角对完善巨额财产来源不明罪作一些理论上探讨，以使该问题能进一步的研究。
一、相关法律规定
（一）我国该罪的立法现状
1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”1997年刑法将这一罪名纳入贪污受贿罪体系，并作出了“可处五年以下有期徒刑或者拘役”的明确规定。1999年8月6日最高人民检察院的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》，巨额财产来源不明罪的最高法定刑由原来的五年提高到十年。
（二）国外相关法律规定
巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的主要组成部分，对于抑制腐败、预防其他贪贿行为发挥着重要作用，各国的立法选择景象各异。
1、立法模式：
第一种模式：财产申报制度＋巨额财产来源不明罪。财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前置制度，巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径。如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式。第二种模式：财产申报制度＋自身的刑事惩罚。财产申报制度作为一种完备的行为规范，不仅提供了赖以遵守的行为模式，而且还提供了相应的刑事法律后果。如美国、英国、法国、韩国、台湾地区、澳大利亚。第三种模式：只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪ii[②]。由于缺乏相应的前置制度，其刑事追究程序的启动带有偶然性或者偶发性，不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，其反腐败功效也会大打折扣。
2、入罪的罪名：
各个国家或地区由于立法选择不同，入罪的罪名也各异。有以拥有来历不明财产罪入罪的，如香港1971年《防止贿赂条例》将其定为官方雇员拥有来历不明财产罪；有直接以贪污或贿赂罪入罪的，如新加坡1988年《没收贪污所得利益法》直接规定为“贪污罪”iii[③]；文莱1982 年防止贿赂法、印度1988年防止腐败法规定以贿赂罪处罚；也有以拒不申报财产罪入罪的，如菲律宾1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国1981年的《韩国公职人员道德法》、台湾1993年《公职人员财产申报法》直接规定以拒不申报或虚假申报财产犯罪处罚；还有以其他罪名入罪的，如泰国反贪污法规定以“滥用职权”的罪名进行处罚iv[④]，巴基斯坦1947年防止腐败法以“刑事不良罪”对行为人进行处罚。
3、法律责任。巨额财产来源不明罪的法律责任主要有：①按民事诉讼程序收缴所得，并解除公职，如泰国； ②行政法上的处罚，如韩国《韩国公职人员道德法》规定的处罚有：警告、责令改正错误、过失罚款、公布其虚假登记事实、解任等；③罚金或者监禁（有期徒刑）。如新加坡、尼日利亚、巴基斯坦均规定，对行为人构成犯罪的，可以单处或者并处有期徒刑和罚金。
二、巨额财产来源不明罪的尴尬境遇
巨额财产来源不明罪设立的初衷，在于阻遏任何以非法手段获取巨额非法财产而企图逃避法律制裁的行为。但随着职务犯罪日趋复杂化和多样化，巨额财产来源不明罪因“刑罚不当”，被群众戏称为腐败者的“免死金牌”v[⑤]、“救生圈”和“护身符”、放纵贪官的“华容道”等等。其在司法实践中屡遭尴尬情境，主要表现如下：
1、立法本意未能实现，也不利于净化社会风气。腐败分子在被查获后一般都会两害相较取其轻，选择拒不如实说明财产来源，这样拥有几百万元甚至高达几千万元的巨额财产不能说明合法来源而被判处几年有期徒刑的案例屡见不鲜vi[⑥]。刑法的威慑力未能得到充分发挥，不能达到维护国家工作人员职务行为廉洁性的法益效益。长此以往必然动摇社会公众对反腐败的决心，也使人们对法律的公正性心生怀疑。
2、罪刑严重不相适应，且自设立很少单独适用过。该罪的罪刑配置不仅不合理、不科学的，也与我国刑法规定的罪刑均衡原则相违背的。只要贪官们足够“聪明”，足够“坚强”，保持沉默，拒不交待，与行贿者及其他涉案人员串通一气，将贪污受贿行为全部“成功”迫降为巨额财产来源不明的事实，便能从中获利甚丰。这样该罪实际上成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，给执法带来了诸多责难。
3、法定刑单一，缺乏附加刑的规定，不利于发挥刑罚的积极功能。对巨额财产来源不明这种贪利性犯罪，仅规定对财产差额部分予以追缴，而不附加罚金刑，这不仅极易放纵犯罪分子，也不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则，实现刑罚的真正目的。
4、给侦查机关怠于履行职责提供了法定理由，不利于反腐败工作深入开展。该罪是新《刑法》中惟一的有罪推定罪名，犯罪主体为国家工作人员，既然犯罪嫌疑人不能说明其财产的合法来源，即为非法所得，侦查机关就有义务把其犯罪行为查清。可是正因为本罪存在，给侦查机关怠于履行职责提供了法定理由。
三、存废之争
（一）存废之争
自刑法规定巨额财产来源不明罪以来，该罪一直是刑法最具争议性的罪名。有学者说要废止该罪以贪污或贿赂罪直接入罪的，如著名时评人童大焕等vii[⑦]；也有该罪反腐起了不可替代的作用，应继续保留，但应对其进行适当修改的，如孟庆华等viii[⑧]。2008年9月份正义网特别就该罪的修改进行了一项共有1079人参与的民意调查，调查结果如下：
十一届全国人大常委会第四次会议首次审议刑法修正案（七）草案。一些人大代表和最高法、最高检提出，为适应反腐需要，建议将国家工作人员犯“巨额财产来源不明罪”的最高刑由五年提高到十年有期徒刑。对刑法第三百九十五条内容的如此修改，您的意见是——（单选）
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无所谓。建立不如实申报财产处罚制度是治本之策
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民意调查显示，60%的受调查者“认为最高判10年还太轻，死刑都不为过”，但无论是取消说还是修改说均认为应加重对贪官的惩处力度。 笔者认为巨额财产来源不明罪为反腐事业做出了较大贡献，只是随着经济社会的发展，才逐渐显示缺陷，故对其进行适度修改。对该罪最高刑应定十五年有期徒刑为宜，因为司法机关没有足够的证据来证明犯罪嫌疑人的这些财产的来源是非法的，而只是因为犯罪嫌疑人没有履行说明该财产来源的义务而被“推断”为非法收入的。根据犯罪阶梯理论，该罪与贪污罪、受贿罪还是有差别的，科刑过高则不符合该罪的立法本意，也不符合罪刑相适应原则，更可能不利于司法机关查出真正的犯罪情况ix[⑨]。如以后查清了巨额财产的非法来源，应对此重新定罪，并将新定的罪与巨额财产来源不明罪剩余刑罚数罪并罚。
（二）财产申报是否是万能药？
如何才能遏制贪官的来源不明巨额财产迅猛增长的势头？部分法律界人士认为 “如果建立完善的财产申报制度，巨额财产来源不明的问题就迎刃而解了。”依据财产申报法，国家公职人员只要有超出收入的财产，如果无法说明来源，就可以被推定为该罪，自然切断了贪官逃避法律制裁的可能性。09年2月28日下午3时，温家宝总理在接受中国政府网和新华网联合专访，回答网友关于反腐败的问题时说，建立官员财产申报制度是反腐败的重大举措，并正在积极准备建立制度和制定法律。一些地方已开始了对此探索力度，如新疆阿勒泰地区的县（处）级领导干部财产申报和浙江慈溪的干部廉情公示的试点x[⑩]，但从实施的效果来看不是很理想。影响财产申报效果的因素主要有1、申报主体、范围的如何确定；2、申报的财产的难以准确核查。而造成申报核查难主要原因在于：①金融实名制覆盖不了现金交易；②身份信息仍需更加准确；③不动产登记制度不完备；④境外资产、珠宝、古董等财产难以摸清；⑤信用意识缺失。?但即使建立了财产申报制度，就一定能消除财产来源不明的现象吗？中国反腐从不缺制度，但反腐效果与社会大众的预期相比仍存在一定差距，其原因到底是什么？其实中国反腐最缺的是执行力，缺乏把中国的既有反腐制度不折不扣地贯彻执行的力度。因此财产申报并不是万能药，只有将立法完善巨额财产来源不明罪，并建立财产申报等一系列措施才能有效减少财产来源不明带来的困恼。
四、完善巨额财产来源不明罪的对策
（一）立法完善
1、本罪的法律修改
A．扩大犯罪主体。我国刑法规定的该罪犯罪主体是特殊主体，只能由国家工作人员构成，非国家工作人员不能构成本罪。但笔者认为国家工作人员可以构成本罪的犯罪主体是毋庸置疑的，国家机关工作人员的近亲属及关系密切之人，即一般公民也可成为本罪的犯罪主体。刑法修正案（七）第十三条规定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人也可构成受贿罪。笔者认为这种情形下国家工作人员的职权已泛化为其私权力，成为其亲属或关系密切之人大肆敛财的工具，只是司法机关有证据证实其有受贿的犯罪行为。而当司法机关无证据证实其犯罪行为，其又无法说明明显超过合法收入时，由于他们行为上与国家工作人员的职权有牵连，与巨额财产来源有着因果联系，应可单独对其予以法律制裁，而不能因其不是国家工作人员而放纵犯罪行为。故应将其与国家工作人员同等对待，以巨额财产来源不明罪处罚之，才符合法治精神。如果国家工作人员的近亲属或关系密切之人明知超过合法收入的巨额家庭财产来源于非法途径，而与国家工作人员共同持有(指经手、保管、存储、转移、隐匿、销毁财产的行为)，应以共犯论处。因此如仅因为主体资格问题，对这种行为不进行有力的打击，那么必然会引起群众的仇视，引发矛盾，导致立法与实践相冲突。
B.应将发条中“可以责令说明来源”中的“可以”改为“应当”。因为“可以”是一种选择性的表述，而司法机关在发现犯罪嫌疑人存在巨额财产来源不明问题时，应当责令其说明来源。这是保持国家工作人员职务廉洁性的需要，也是打击职务犯罪的需要，同时更是司法机关的职责所在。因此用“可以”来表述司法机关责令犯罪嫌疑人说明财产来源的权力，是不确切的。并对“不能说明”予以特别限制，修改为不能提供合法、有效的说明的。这样才能防止嫌疑人胡编乱造的虚假说明，提高司法资源的利用率，实现司法效益的最大化。
C.修改立案标准和量刑幅度。就立案标准而言，司法解释应着眼于检察工作实际，考虑地区经济发展差异，建议授权由省级以上人民检察院根据地区实际制定标准，报最高人民检察院批准后执行，国家级、省级贫困县（市）仍应掌握在以前的标准——10万元以上为宜，其他地区按30万元的标准执行。
近年来，巨额财产来源不明案的涉案金额有不断攀升的趋势，案值的膨胀从某种程度上说是本罪处罚太轻的结果，因此需将最高法定刑上调至十五年有期徒刑，并由轻到重分档设置巨额财产来源不明罪的法定刑，力求罚当其罪。笔者建议一般情况下，来源不明的财产500万元以下的处5年以下有期徒刑，500万元以上2000万元以下的可以处5年以上10年以下有期徒刑，来源不明的财产在2000万元以上的，处10年以上15年以下有期徒刑。
D.增设财产刑。在来源不明的巨额财产背后，给国家和社会造成的损失尚不能估量。追缴非法所得不能代替对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。笔者认为应在刑法中就巨额财产来源不明罪增加财产刑处罚规定，并处或单处一至三倍的罚金，情节严重的处以没收财产。这样既可以部分地弥补行为人给国家和社会所造成的损失，又是对行为人的一种否定性评价和惩罚。
2、相关罪行的构建——拒不申报、虚假申报财产罪等
单独的巨额财产来源不明罪不足以消除巨额财产来源不明的现象，必须加紧构建相关罪行如拒不申财产、虚假申报报罪等。所谓“拒不申报、虚假申报财产罪”，是指负有如实申报财产义务的人员违反财产申报制度，拒不申报财产或进行虚假申报，故意隐瞒巨额财产，情节严重的行为。拒不申报财产义务人只要有“拒不申报或虚假申报财产行为”，就处三年有期徒刑或拘役，至于财产的来源是否合法无关紧要。刑事诉讼程序开始之后，司法机关通过调查，查明了该财产是合法收入的，行为人构成拒不申报、虚假申报财产罪；如果是其他犯罪所得，且该犯罪未经审判，则应按照《刑法》第69条的规定与拒不申报财产罪实行数罪并罚。即使以后行为人主动交代了财产真实来源或司法机关查清了财产的真实来源，不论财产性质如何，均不影响本罪的成立或判决。
（二）配套制度的完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境，除了应当从立法上加以完善以外，更应从制度上加大建设的步伐，从而多方面对贪污腐败现象加以遏制，更好地为我国现代化建设保驾护航。
1、建立完善的财产申报制度，实时监控公职人员财产状况xi[11]。将财产申报由国家政策上升为法律，尽快制定和实施财产申报法，建立和完善国家公务人员的财产申报制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态，使财产申报制度成为巨额财产来源不明罪的前置制度。具体内容包括： ①、财产申报主体：包括国家工作人员、近亲属及密切关系人。②财产申报内容：需要申报现有财产、收入、债务的情况财产包括现金、存款、资本投资、股票、彩券、房地产、车辆等；收入包括工资、额外报酬、股息、银行利息、租金、商贸收益、一定价值的礼品等；债务包括借款、贷款、银行透支等。③申报分为三种：一是任职申报。是指在任命前或在出任一职位后的一定期限内申报所有财产、债务情况；二是现职申报。是指在每年的法定日现职在任的一切申报对象范围内的人都要申报财产、债务情况；三是离职申报。是指离、退某一职位的人在离退职之后一定时间内申报其截止到该日的所有财产、债务情况。④对申报违法的处理。对拒绝申报或虚假申报个人财产的制定相关制裁措施，包括罚款、警告、记过、记大过、开除，情节严重触犯刑法的予以刑事处罚。所有财产申报的内容均向社会公开，供大众查阅复印，以便接受社会监督。
2、建立和完善金融监管机制。以我国实行储蓄实名制为标志的金融监管机制有利于抑制腐败，更有利于国家财政、税收的征管。但是，目前储蓄实名制的金融监管机制作用十分有限，各大银行之间信息沟通渠道不畅，交流信息不完整，且只对2000年3月31日后新开户的储户实行“储蓄实名制”，使得腐败分子还有可乘之机。建议参照韩国的金融实名制xii[12]构建中国的金融实名制，包括①身份确认制度；②金融交易报告制度；③内部监管制度；④银行保密制度。要求每一个公民在任何一家金融机构开设任何账户时，都必须使用实名，接以个人的身份证号码作为个人终身唯一的银行信用账户和股票、证券入市交易账户，而且所有的金融交易，也都必须记录在案。建立由各级银监会牵头的全国性金融网络监管机制，不论你在那家银行存款，进行了金融交易，金融网络监管程序都能一目了然。并授权银监会对2000年4月1日前设立的账户也进行一次彻底的清理，凡没有进行实名确认的任何金融资产不能提取，且必须在6个月内转为实名，逾期不转，将其中一半作为国家税收收缴。超过2年无人认领的假名、借名账户一律上缴国库。从而对国家工作人员的金融资产给予及时、全面的监控，使得“灰色收入”无处藏身，彻底端掉腐败分子巨额非法来源的“理想避难所”，也为司法机关认定财产来源不明罪提供可靠证据。
3、允许新闻媒体依法监督申报义务人的公私经济活动。云南省委常委、昆明市委书记仇和形象地说：“新闻媒体就是我们的‘保健医生’，媒体的舆论监督可以帮助我们发现问题、分析问题，促进我们解决问题。”2004年7月份，新疆城市社会经济调查队进行了一次针对打击腐败现象的随机入户调查，有1000位受调查者参与调查。调查结果超过五分之一的受调查者认为，应该通过新闻曝光腐败案件加大反腐力度。但是现在我们的新闻媒体还不能大胆的揭露腐败事实，大多数的新闻媒体是在腐败分子已经被查处以后才向社会公布这一消息，有明显的滞后性！所以我们应该鼓励新闻媒体在掌握一定事实依据的基础上大胆地对腐败行为进行披露。我们应当让有组织、独立、自由的新闻媒体在法定的权限内，履行监督“三权”(即立法、行政、司法)职能，并参照美国《民事欺诈给付请求法》中的“罚款分享”制度制定法律实施中的私人监督制度xiii[13]。当然也应建立新闻媒体、私人的监督一定条件下免责规则。将上自国家主席、下至一般工作人员，都置于新闻媒体的监督范围之内。一方面必须监督公职人员一切公务活动，迫使他们依法办事；另一方面依法监督公职人员部分私人活动，一旦发现越轨行为或非法行为，特别是贪污贿赂、非法聚财等行为，及时见诸报纸、电台、电视等媒体，让腐败分子成为“过街老鼠，人人喊打”，弄得身败名裂，使腐败分子在大众的监督下无藏身之地！
4、实行审计监督制度。由各级纪检监察部门、审计机关对各级国家机关、事业单位、国有公司企业、国有股份公司、国有控股银行等单位的财政收支、使用情况进行监督检查，每年向上级部门做出财政审计报告，纠正和查举违法违规的财务活动，保证公共资金合理合法地支出使用。审计职能作用的发挥，不受外界干预，对审计过程中发现的违法、失职及腐败行为，可以提请相关的权力机关依法处置。
结束语
在一个法治的社会，首先应当是严格吏治的社会，没有严格的吏治就无所谓法治。只有不断完善财产来源不明罪的法律规定，建立配套的比较完善的相关法律制度，依法加大对财产来源不明罪的惩治力度。这样才能震慑贪污腐败分子，保证公职的纯洁性，从而保障市场经济健康有序地发展，服务构建社会主义和谐社会。
注释：
i[①]陈虹伟、王峰《巨额财产来源不明罪提高刑期难消质疑 专家辩论》刊于2008年10月12日《法制日报》
ii[②]陈清浦、郭亚《巨额财产来源不明罪相关立法比较研究》 2004年8月20日载于法律图书馆论文资料库
iii[③]王威《且看国外如何对付沉默贪官》2008年03月07日载于《潇湘晨报》
iv[④] 1975年泰国反贪污法第20条规定：……如果委员会发现该官员异常富裕，但他不能证实他的财富是合法所得，那可以认为他滥用职权。
v[⑤]胡锦武《巨额财产来源不明为何总成贪官“免死金牌”》 2008年09月28日载于《半月谈》
vi[⑥]安徽省原副省长王昭耀有810余万元财产不能说明合法来源；安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇不明财产达2000多万元；河南水利厅原厅长张海钦有价值人民币572.689638万元、美元7.8851万元及港币1.04万元的不明来源财产；海南省文昌市原市委书记谢明中不明来源的巨额财产包括人民币五百余万元、港币一百八十余万元、美元九万余元；这些贪官在明文规定的条文面前“全身而退”。
vii[⑦]童大焕《刑法应废止巨额财产来源不明罪》载于2008年08月26日《大河网 》
viii[⑧]孟庆华《巨额财产来源不明罪应该不断完善，而不是取消》载于2008年08月28日新华网??莫洪宪《提高巨额财产来源不明罪法定刑的法理分析》载于2009年2月24日《中国纪检监察报》
ix[⑨]范利祥《“安徽第一贪”罪与罚?巨额财产来源不明罪考辩》2004年4月7日载于21世纪经济报道?
x[⑩] 2008年5月，新疆阿勒泰地区纪委、监察局和预防腐败办公室出台《关于县（处）级领导干部财产申报的规定（试行）》，将于09年1月1日在全国率先实行官员财产申报制度。《新疆阿勒泰将试行官员财产申报?7成受访官员反对》刊于2008年09月11日 《法制日报》。杨万国 《浙江慈溪公示700名干部具体财产》载于2009年2月23日《新京报》。
xi[11] 《官员财产申报制需强制推进》2008年09月28日《半月谈》
xii[12]于津涛、李化星《湖南处级干部成立反腐课题组 让贪官暴露阳光下》?2005-08-18载于瞭望东方周刊。1993年8月12日韩国实行“金融实名制”，规定，自实名制颁布之日起，凡没有进行实名确认的任何金融资产不能提取；过去没有按实名开户的金融财产，必须在两个月内转为实名。实行储蓄实名制度1个月后，一些政府要员因存款曝光而纷纷辞职，韩国大法院院长金德柱、检察总长朴钟吉就在其中。金泳三之后，金大中继任总统，不仅继续推行，还更加严厉地整肃这一制度，并授权金融监督委员会在对银行监督检查过程中，发现假名、借名账户时，无论数量多少，可在3年之内进行追查，除交罚金外，还要追究法律责任。超过3年无人认领的假名、借名账户一律上缴国库。
xiii[13]李俊峰《法律实施中的私人监督－“罚款分享”制度的经验与启示》2009年1月22日载于《社会科学》(沪)2008年6期
江西省黎川县人民法院 杨志刚
