摘要：为了弥补贪污罪和受贿罪状司法实践中的不足，更加有效地预防的打击公务员队伍中的腐败行为，保持公务员队伍的廉洁性，我国刑法在1997年规定了巨额财产来源不明罪，作为贪污罪和受贿罪的截堵性罪名。随着司法实践的深入，这一罪名显现出很多实体和程序上的漏洞，配套制度的建设也不能及时完善，使其在司法适用上出现很多困难。在从立法技术上对该罪名加以完善的同时，加强建设和完善相关的配套制度，才能使该罪有效地预防和打击腐败、惩治贪污受贿，为社会主义的经济建设提供坚实的法律保障。

关键词：巨额财产来源不明 立法完善 财产申报制度 金融监管制度


一、巨额财产来源不明罪的现状和困境


1988年全国人大常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，首次以立法的形式规定了巨额财产来源不明罪；1997年修订刑法时，将《补充规定》中的巨额财产来源不明罪作了部分修改，并纳入刑法典，列为第395条第1款；1999年最高人民法院《关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定》和最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》将刑法第三百九十五条第一款规定的罪名正式确定为“巨额财产来源不明罪”；1999年8月6日最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，规定了涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。2008年8月25日，全国人大常委会对《刑法修正案(七)(草案)》审议中，把巨额财产来源不明罪的最高刑期从5年提高到10年。


所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人又不能说明其来源合法的行为。刑法中对该罪罪状的表述为：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。该罪名是随着国家公务员制度的逐步完善，在借鉴外国立法经验基础上，结合我国的贪污贿赂现象日益严重，部分国家工作人员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源的实际情况而设立的。该罪名填补了我国刑法立法罪名上的一项空白,弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。该罪的设定对于抑制腐败、预防贪污、受贿犯罪和节约司法成本等有着无法替代的重要作用。


巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、三百八十六条和三百九十五条第一款和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贪污受贿罪的立案标准是五千元（特殊情况下是四千元），巨额财产来源不明罪的立案标准是三十万元；犯贪污受贿罪，数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；巨额财产来源不明罪处五年以下有期徒刑或者拘役，差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，财产的差额部分予以追缴。两种犯罪都是以涉案金额作为主要量刑依据，犯罪金额的来源推定相同。巨额财产来源不明罪的犯罪构成与一般犯罪的犯罪构成的最大的区别在于：其犯罪过程是推定的，只要犯罪嫌疑人不能说明其巨大差额财产或支出的合法性，即推定其有罪。这种立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查技术手段的欠缺，司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。


巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的组成部分，加强了刑法与隐蔽性犯罪做斗争的功能，对贪污腐败犯罪起到了一定的预防和遏制作用，有些学者赞誉其为“惩治腐败的锐利武器”。但是，综观这些年来的司法实践，司法机关在适用巨额财产来源不明罪时困难重重，极少适用甚至从来没有单独适用过，该罪实际上沦为贪污、受贿罪的附带罪名。这把“锐利武器”似乎并不锐利，有时反而成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。


这种司法困境主要来自于以下几方面的原因：


（一）、该罪的立法形式不统一，整体不协调，刑事法典及其司法解释、行政法规和规章、党的政策等各自规定有些地方不能相互衔接，造成立法上的混乱，实践中难以操作；从总体上看，有关该罪的立法的效力层次不高，有的重要制度只停留在政策规章层面，使得司法实践缺乏有力的法律依据；立法的内容过于粗疏和概括，没有统一的标准，理解上容易出现错误，不能形成一致的看法。


（二）、该罪的适用主体范围不当，犯罪主体和财产申报主体的范围不一致。该罪是一种身份犯，犯罪主体是现任国家工作人员，但是在财产申报制度中，适用主体仅限于在职的具有一定级别的国家工作人员，把一般国家工作人员排除在外，而且不包括这些人的配偶、父母、子女等亲友。适用主体的不当，形成了法律上的漏洞，导致了财产申报制度和刑事立法的严重脱节，财产申报制度无法成为刑事立法的前置制度，对大部分国家工作人员的财产状况不能做到有效的实时监控，刑事追究带有偶发性和偶然性。可能造成申报的财产或者犯罪行为对象（巨额财产）发生转移，不利于查清犯罪事实、准确确定犯罪数额，不利于确定行为人的法律责任，给一些不法分子可乘之机。使得已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产也不会受到法律的制裁。


（三）、犯罪行为对象（巨额财产）和申报财产的范围不周延，给规避财产留有余地。该罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入。同时申报的财产仅限于其个人的财产，不包括其配偶、父母、子女的财产。按照我国婚姻法的规定和我国现实生活的实际情况，我国绝大多数的家庭在财产上采用的是夫妻共同财产制，夫妻财产或者家庭财产从法律性质上来说属于夫妻共同共有或者家庭成员共同共有，在共同共有的情况下，很难分清一笔支出真正属于谁的支出，界限非常模糊，这给规避财产留下较大余地。该罪仅涉及到国家工作人员的财产支出和合法收入，但对于行为人的债务的增减状况、行为人拥有的知识产权、财产期权没有考察。1999年5月25日中共中央办公厅、国务院办公厅颁布的《关于党政机关县（处）以上领导干部收入申报的规定》中只称为“收入申报”，而不是称为“财产申报”，报的只是个人的部分收入，而非全部收入，更非申报主体的整个家庭财产状况。“收入”与“财产”是两个不同的概念，“财产”当然包括“收入”，而“收入”却不能涵盖“财产”。根据我国《民法通则》规定，财产包括动产和不动产，也包括债权与债务。仅仅申报个人的部分收入，而对个人的债务偿还、不动产的产权以及整个家庭的全部财产不予申报，这容易给规避申报者以可乘之机。


（四）、该罪的法定刑偏低，威慑力不够，导致对该罪的惩治力度不够。该罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑。经过多年的热议，2008年8月25日，在全国人大常委会对《刑法修正案(七)(草案)》审议中，对执行了20年的巨额财产来源不明罪惩罚标准作了调整，最高刑期从5年提高到10年，但是相对而言仍然偏低，使得在惩治贪污贿赂犯罪中往往出现这样的情况：认罪态度好，如实交代非法财产来源的，将按其财产来源的性质定罪量刑，可能得到较重的处罚；抗拒侦查，拒不交代自己财产差额部分来源的则按巨额财产来源不明罪定罪科刑，反而可能得到较轻的处罚，这与我国几十年来“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策是背道而驰的。这在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。改革开放以来，特别是在计划经济向社会主义市场经济转轨过程中，一些国家工作人员财产或支出明显超过其合法收入，可能是贪污、受贿所得，但因无法查清其真正的来源，致使一批贪官逍遥法外，得不到应有的处罚，社会负面影响极大。随着巨额财产来源不明案的增多，涉案金额的不断攀升，案值几十万元、几百万元的案件已屡见不鲜，更有甚者超过千万元。巨额财产来源不明案个案的增多，案值的膨胀，一方面说明了司法机关反腐力度的软弱，另一方面是因为对本罪处罚得太轻，刑罚太轻大大降低了犯罪分子的犯罪成本，使本罪变成了一些腐败分子为了规避严厉制裁的“缓冲地，保护伞”。如果让犯罪成本增加，使本罪的刑罚幅度与贪污（受贿）罪相当，那么罪犯在选择认罪态度方面会有根本的改变，进而可以有效地遏制巨额财产来源不明案的发案频率和案值的攀升。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。

（五）、该罪在立法技术上存在缺陷。立法中对“说明”的要求是：“本人不能说明其来源是合法的”，没有具体规定“说明”的程度，仅规定“说明”即可，没有要求给出“令人满意的”、“合理的”解释或者说明，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。在说明的内容上，立法上要求“说明其来源是合法的”，但从本罪的客观方面来看，“说明合法”并无必要，如果行为人能够说明财产来源是非法，并且查证属实的，同样也不能以巨额财产来源不明罪追究行为人的刑事责任，而应该按财产非法来源的性质进行处罚。实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的，如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。关于“说明”的必要性，立法规定的是“可以”责令说明，带有很大的随意性，赋予办案人员太大的自由裁量权，难以形成一个统一的标准。办案程序的设计上也存在缺陷，如没有规定“无法解释财产来源”这一事实本身可否作为定案的证据；没有明确规定拒绝那些机关的责令说明可以构成犯罪；没有规定行为人作出说明或者解释的时间等，直接影响责任的追究。


（六）、该罪的依附性太强，与该罪有关的配套制度建设不健全，使得该罪很难单独适用。该罪虽是一个独立的罪名，却极少甚至从来没有单独适用过。巨额财产来源不明案的发生主要出现在那些长期担任党政要职的领导干部的贪污、受贿犯罪案件中，几乎都是和贪污案、受贿案相伴出现；在贪污贿赂案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得，以贪污罪和受贿罪定罪；对没有证据证实是贪污受贿所得而本人又不能说明来源的，则按该罪定罪处罚，使该罪成了贪污罪、受贿罪的随附罪名，难以承担其对惩治贪污受贿犯罪工作中存在的缺陷的补救责任。公务员财产申报制度、金融监管制度等相关拍套制度有的尚未形成，有的不完善，不能为巨额财产来源不明罪的追究提供应有的支持。


二、巨额财产来源不明罪的几点完善措施


针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的困境，可以从以下方面对该罪加以完善：


（一）、统一关于巨额财产来源不明罪的现行立法，完善立法技术尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律，完善现行立法，使之形成一个完整统一的体系，做到有法可依，提高法律适用的频率和效率，以利于打击贪污腐败犯罪。将“可以责令说明”修正为“应当责令说明”，以增强法条适用的必然性，更符合刑法的逻辑严格性的要求；对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制，加强“说明”的程度，要求犯罪嫌疑人提供“合法、有效”的说明、“满意的说明”或者“提供证据说明”，对“不能说明”应作限制性的解释，防止做虚假、无据的说明；完善相关法律程序，明确作出解释说明的时间和方式等；增强巨额财产来源不明罪在适用上的灵活性和可选择性，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，对来源不明的财产划分不同档次，分别处以不同程度的刑罚。


（二）、扩大巨大财产来源不明罪的适用范围，着力提高巨额财产来源不明罪的刑罚实现率，改革现行反腐机制，变“附带罪名”为首选罪名，以遏制此类犯罪的迅增势头。司法实践中巨额财产来源不明罪成为事实上的“附带罪名”，除了法律条文本身存在问题之外，更主要地是由于执法、司法状况整体不够好，相关配套制度不完整或有制度而不执行，法定反贪污贿赂犯罪专门机关职能发挥不够好。因此，有必要改革现行反腐机制，为巨额财产来源不明罪的法律适用提供良好的配套体制和法治环境。增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此设置刑罚时，应当设置适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。


（三）、完善相关制度的建设。首先，完善公务人员个人财产申报制度。要让巨额财产来源不明罪独立发挥作用，就必须有一整套与之相配套的监控官员财产和发现其非法巨额财产的机制。巨额财产来源不明罪的设立是以财产申报制度的建立为前提的，财产申报制度是一个根本解决巨额财产来源不明罪争议的方法。财产申报制度是指法定范围内的国家公职人员依照法定的期限和方式向有关机关如实申报其财产状况及变化情况，并接受有关机关监督检查的法律制度。财产申报中只要有不正当财产被怀疑，公职人员就必须有澄清的义务，而没有所谓沉默权。财产申报制度是巨额财产来源不明罪的前置制度。立法机关应完善国家工作人员特别是领导干部的财产申报公开法，完善国家公务人员的财产申报制度，就财产申报人员范围、财产申报时间、申报财产范围、财产申报方式、财产申报责任、财产申报监督与调查等作出全面周详的规定，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。扩大财产申报的主体和范围，使之与现行立法相一致，财产的主体除了公职人员本人以外，一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受赡养者等可以有效查清公职人员财产的数额，防止公职人员将自己的财产转移到他人名下，逃脱法律的追究；财产的形式不仅包括有形财产（包括收入、房屋、各种动产和不动产），还要包括债权债务和无形财产（包括专利权、著作权、发明权等知识产权）。完善申报程序，包括申报的时间、申报机关、延期申报的事由等，其中申报时间是最重要的内容，可以分为几种形式：定期申报，随时申报，任职申报，离职申报，退休申报等。明确不申报的责任，加强对申报信息的管理，包括根据申报信息是否启动调查或侦查程序，是否向公众公布等内容。加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督。建立国家公务人员离任审查制度。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。尽快制定有关公职人员财产申报的法律，也即从法律层面尽快形成完整、系统的财产制度，将巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯.。其次，完善金融监管机制。从2000年4月起实行个人存款实名制以后，金融监管机制能够对国家工作人员的财产给予了及时、全面的监控。但是，目前的金融监管机制作用十分有限，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，信息沟通渠道不畅，交流信息不完整，同一姓名可以在不同的银行甚至同一银行的不同营业点开立多个帐户，使得腐败分子还有可乘之机。个人存款实名制需要进一步完善。同时，增加对不动产的实名制管理，防止腐败分子利用购置不动产等手段转移赃款、毁灭证据而逃避法律的制裁。建立纪检司法机关与金融机构的信息交流机制，金融机构按照纪检司法机关的要求，一旦发现有关人员的财产出现问题，马上向纪检司法机关报告。规定和完善金融机构的可疑存款报告职责，重大交易报告制度，可疑交易报告制度。


当前反腐败斗争的形势是严峻的，反腐败工作必将是一项长期性的、系统性的综合工程。只要坚持多方面的制约机制相结合，把反腐败工作作为一项长期性的、系统的综合工程来抓好、落实到位，就能开创我国反腐败工作高效、灵活的新局面。相信随着现行立法的不断完善和相关制度的不断建设，我们一定能够取得反腐败斗争的最后胜利！

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 湖南省邵阳市绥宁县人民法院 张永志