【出处】《法论》第25卷（总第127期）
【摘要】本文以《姊妹革命》所透露的事件为案例，揭示其中暗含的美国与法国在转型社会时期的宪政实践，分析它们如何处置这段时间的权利与权力，以为中国正处于转型宪政顺利进行提供借鉴。
【关键词】转型宪政；《姊妹革命》；权利；权力
【写作年份】2008年

【正文】

　　时停留在一个对西方宪政基础知识、原理的介绍与简单梳理，并以此评判中国语境宪政的阶段；同时，研究宪政史的学者也仅仅将历史上的宪政体制当成了一种史实描绘，很少勾连期间的社会制度转型。进而言之，以苏力的观点看，他们在研究“和平时期”的、常规意义上的社会根本构架与权力配置的宪政体制，而非转型社会的宪政体制[1]。

　　关于转型时期的宪政问题，即转型宪政时期的权力与权利问题的研究，苏力教授做了一个开创性的分析，不过其仅仅以中国为对象分析了从1949年至今的中央与地方权力配置问题[2]。由于苏力的分析与研究仅仅是一个侧面，而且还只是权力中的一个侧面，我们就很难窥视期间中央政权的权力配置问题，更不能洞悉作为权力外部制约的权利与权力之间的配置问题。

　　苏珊·邓恩的著作《姊妹革命--美国革命与法国革命启示录》（以下简称为《姊》）提供了一种全面的观察，弥补了上述缺陷。虽然它在性质上属于历史类，对两国的革命史做一个史实描绘与分析。但是，其异于一般的历史书籍，其没有着迷于具体事件、人物的分析；另外，从“革命”一词的意义看，它本身就是一种剧烈的社会体制转型（常常是暴力的，也可能非暴力）。这一转型，无论从哪一个视角看，都有社会结构与权力配置的根本变化。在时间段上，法国从1789年一直持续到十九世纪70年代，美国从1776年持续到了1800年（虽然也有人将南北战争算在内，但是作为根本的体制就在1800年），两个国家的确发生了根本变化。在这一时段内的权力与权利配置问题就是在观察美、法两个国家的转型宪政问题。

　　我们完全可以以之作为一个案例（与前面提到的刚相反，宪政史研究者往往将宪政制度当成一种史实，在这里则是将历史的一个截面当成宪政制度分析的一个案例），以（在宪政体制下的）“制度--人[3]”为视角分析，即作为社会转型时期的革命者如何利用当时宪政制度、人的主观能动性，以实现权力与权利配置的新宪政体制。

　　二、具体“案例”及其初步分析

　　要分析《姊》一书所隐藏的转型宪政体制下权力与权利关系以及意义，首先就必须对这一案例，即该书的基本内容由有一个大致的理解与把握，或者说首先将该书的基本内容做一个“宪政体制”安排。

　　该书共七章，凡18.7万字，虽然用于叙述当时史实文字并不多，但分析与评价却非常精当。根据本文的论述与观点表达需要，只需要分析其中的几章就足以说明问题，只是在随后的评价中也会涉及到其他相关章节。与本文分析和评价有关的章节共有四章，从第二章到第五章。

　　在该书第二章与第三章，作者暗示美国、法国转型时期的宪政体制权力之间的配置问题的一个面。但是在论述之前，作者首先分析革命领导者对社会进化的态度--这是革命者行为的前提，甚至在行为时不言而喻地渗透到革命的事业的行为里。

　　在第二章“革命领导权”中，作者比较分析了在革命中握有实际权力的领导人状况以揭示他们在期间社会进化中采取的不同方式。具体说来：美国的革命领导者（如华盛顿、麦迪逊、杰斐逊、汉密尔顿等）不仅仅是一群拥有丰富政治经验的政治家，而且同时也具备了丰富的学识，特别是麦迪逊（被称为美国宪法之父）。他不仅仅具有从政经验，而且还为了1787年宪法，查阅古今宪政实践，考究其得失，从而赢得“‘深刻的政治家与学者’的最佳组合[4]”的荣誉。因此，掌握革命领导权的美国领袖们在对待宪政制度的社会进化的态度是自然的进化，一种对旧秩序的维护，而非一种全新的创造。而在法国，作者又分析道：革命前恰好相反，学者不参政，政治家没有占据舆论与知识最高点，在大革命中，两者位置发生互换，学者开始当政，政治家在政治上靠边站。此时的学者主导了大革命领导权，以创造一个全新世界作为崇高目标，即以革命（即以理性构建社会）为社会进化的方式。作者在该章的一处，用了一对词组来表达他们对社会进化的态度，即“建筑师与梦想者（p46）”。

　　在第三章“冲突与一致”中，苏珊·邓恩分析在革命中建立何种政体的问题。她认为：美国“宪法之父”认为每一个人都是有私利的，而且很难为了私利达成一致，从而引起若干冲突，又由于受到马基雅维利思想的影响，进而主张冲突是政治与自由的基础；再将此运用到政治领域，即“私人利益和满腔热情的派系如果得到自由支配，将相互制约与平衡……能塑造‘社会与政治’的均衡（p69）”；换句话来说，麦迪逊主张建立一种分权与制衡的宪政体制。在1787宪法生效，联邦政府成立之后，杰斐逊在联邦宪法的框架下组织了共和党，一方面为了对抗联邦党人，另一方面将之运用到和平夺取政权的政治上，在1800年最终确立了政党政治。麦迪逊的宪政平衡机制与麦迪逊的政党政治确定了美国基本的宪政机制。在法国革命中，邓恩又论述道：被视为法国宪政体制设计者的西哀士在卢梭公意与统一而不可分割的主权的影响下，主张法国没有三个等级，只有一个等级，即第三等级，也就是说第二等级的贵族与第一等级国王的宪政体制；在此体制下，没有所谓的反对党，只有敌人与人民的区别，只有统一与一致，对敌人采取了镇压的态度与行为。

　　在该书第五章“宣言--否定--权利”，作者通过比较两国革命者对待公民权利的不同，暗示了一种权力与权利的新关系。我们通常的观点是权力必须受到制约，不仅仅是权力之间的制约，还有作为外部性行为的权利对权力的制约；不过这种观点由一个暗含前提，即有权力出现时，就有权利，且把权力与权利放在了同等的位置上，甚至超过国家权力。在这里，出现了一种新情况，转型宪政的新情况，即有权力没权利或者有权利无权利的情况--它是转型时期宪政体制的第二方面的内容。对于前者，属于美国，对于后者，属于法国。作者对美国革命分析道：在美国制宪会议上，几乎没有人关心权利的问题，他们仅仅关心联邦政府权力如何分立与制衡的问题，直到麦迪逊担任众议院议长时，其才在第一届国会提出了权利法案。对于法国革命，革命者们首先颁布的是《人权宣言》，并以权利对抗、甚至消灭传统君主权力，成为了一种革命的权利，其实质上是取代了权力，直到19世纪70年代才出现真正的宪政意义上的政府组织法--其实，在这里，不是没有了权力，而是权力假借权利之名行事。

　　其实，在我看来，我们更应该注意第四章“革命的语言革命的舞台”，虽然它在宪政体制之外。在该章中，作者通过对美国、法国革命者所运用的政治语言的不同揭示了其对传统的不同态度：在美国，革命中的政治人物在日常生活中提倡一种绅士的、礼貌的语言方式，并且将之运用到政治领域，即将绅士的、礼貌的语言与政治前途、为国家贡献密切的结合起来；在1800年的总统大选中，杰斐逊与伯尔得票相等，导致了宪政僵局，汉密尔顿虽然对两人的政治立场都厌恶，但是就是由于杰斐逊的上述品德而决定了其担任了这一届总统（p140）[5]。在法国革命中，革命者将绅士、礼貌的语言与贵族、国王、封建专制联姻，视为一体；在彻底推翻专制的激进革命、建立第三等级的政府时，就要求了一种新的语言，革命的语言，时时刻刻将自己打扮成人民，最终导致了一场暴力语言革命。两者的区别就在于前者尊重传统，后者割裂传统，与在第二章论述的美国革命领导人对社会发展采取一种演进的态度、法国采取了革命的态度相适应。

　　通过对《姊》做一种宪政、转型宪政的权利与权力分析，可以总结为：如果把邓恩的《姊》一书对美国革命与法国革命所做的史实、这些史实下的具体人物的行为、事件分析视为一个法律上的案例，我们就可以从宪政视野下的权力与权利配置视角分析转型宪政的权力与权利配置问题。在《姊》一书，通过转型宪政时期的权力与权利配置视角分析[6]，笔者认为还可以做出以下判断：

　　第一，在宪政转型时期，革命领导者或者重视权力，或者重视权利，从而出现权力与权利脱节的宪政现象。在常规时期，宪政实践中通常不会发生如此现象，只有在一个转型社会才会呈现在我们的面前。法国革命者就只重视权利，一开始就颁布《人权宣言》，而非制定宪法，结果权利没有宪政体制的制约，或者说权力也只能以权利的方式出现。美国革命者在革命时期就仅仅关注权力，一心想加强联邦政府的权力，同时又制衡权力，却不是以权利制约权力而是以权力制约权力；后来的美国制宪会议充分体现到这一点，正如当今美国著名的法学家波斯纳所言，“如果《美国宪法》的创制者当初更关心《权利法案》的每条规定，而不是国家和个人的存活，会很令人奇怪[7]”。

　　第二，同时，在宪政转型时期，虽然在转型宪政的权力与权利的配置中只重视权力或者权利，但这并不表明在宪法制定者心目中没有另外一方或者说他们就认为另外一方可有可无。只是在美国革命者眼中，公民权利是一种传统权利，也即普通法权利，只需要确认，非创造，主要需要在司法实践中实现。而在法国革命者眼里，不是不重视权力，而是以权利名义展现宪政权力并与权利一起以混合的面貌出现，则出现了权利（权力）的滥用，与专制时代的君主权力在运作上的思维方式有很大的一致性，导致严重的社会动荡，直到19世纪70年代才基本实现一个稳定的宪政体制。

　　第三，我们还可以发现，转型时期的宪政体制，革命者作为制度创制主体的意义非常重要--他们对制度往往具有很强的可塑性。在美国，华盛顿、汉密尔顿、麦迪逊、杰斐逊[8]，在法国的西哀士，他们都对当时革命的结果与革命后建立的宪政体制有着举足轻重的意义。比如说，美国弗吉尼亚的华盛顿在独立革命时期形成崇高的威望，也对革命结果起到决定性的影响，从而对随之而来的制宪会议的召开、进行以及完成（在这个过程中各州的制宪代表发起动议、提议、对这些提议修改、妥协）起着关键性作用[9]；由此而来的宪法与宪政实践对后来形成的宪政体制（制度）就深深打下了他们的烙印。对于西耶士而言，其对法国当时专制态度的看法（实际上，还有卢梭等法国思想家对当时法国大革命的重大影响[10]）作为指导思想也不断推动法国大革命不断走向激进。在攻占巴士底狱成功之后，革命迅速在全法国展开，但掌权者却由保守的保皇党人、到吉伦特派人掌权，再到最激进的雅各宾派的血腥革命（屠杀与镇压反革命），从而导致法国大革命期间的宪政体制具有强烈的不稳定性，直到19世纪70年代才稳定下来。

　　由此，我们可以得出这个结论，这些领导者对当时的社会发展所持的态度、学识、修养决定着当时宪政体制（即转型时期社会的宪政体制）的形成，到底是以演化的方式完成，还是以革命的方式实现[11]!

　　三、中国语境下的借鉴

　　上述总结对中国来说有什么意义呢？这是本文写作的出发点，正如苏力所说，“即使关注国外学者的著作……（要）有或者带着中国问题和中国意识[12]”。但是，作为一个历史或事件的分析，或许并不能或者不需要在此详细展开，我们却通过苏珊·邓恩对此的精深分析，以对中国的现实宪政实践提供一些经验与启示。

　　已经反复提及，《姊》一书可以视为美国与法国转型时期的宪政体制的分析，这一转型对正在转型的中国来说，而且还处在一个全球化的人权时代，也就是说，我们已经不可能再有美国转型宪政体制发展的地理与科技屏蔽[13]的中国来说，完全借鉴美国革命模式即仅仅注重权力配置是不可思议的。

　　同时，在中国处于“三千年未有之变局”的背景下，更不能完全效法法国大革命模式，因为法国革命的这种激进革命模式所带来的负面效应在1966年到1976年的10年“文革”已发挥得淋漓尽致。这是一个破坏力极大的，对所有人都是共输，而非共赢的结局[14]；虽然它与美国革命模式相比较而言有一个根本的区别，即直截了当，以“二元斗争（如敌人与人民、善与恶）”表达、实践，可以激起们无限的想象与激情--不过，这是文学家、诗人才喜欢的方式。但是，我们也无法忽略权利，因为这是一个张扬权利的时代，必须高度注重它。另外，中国的转型时期宪政体制也不可能走苏珊·邓恩所在第七章所倡导的第三条道路，即结合了美、法两国模式优点[15]。

　　简单地说，中国转型宪政时期的权力与权利配置的确不可能完全借鉴上述任何一个模式。但是，我们可以对其中的基本因素或者说发展轨迹做一个规律性认识，以成为指导中国转型宪政前进的注意事项：

　　前面在一定程度上已经隐约揭示出这样一个结论，那就是在宪政体制转型时期，权力与权利可以在时间上分离，在不同时间段内可以做不同侧重；如果我们从“事后诸葛亮”的视角看或者说全能的上帝视角看，在权力与权利上的发展轨迹就是：首先权力有效配置，然后保障权利。对于美国，首先关注政府权力（包括立法、行政与司法）、后关注公民权利[16]，而法国从开始到现在一直将权利放在首位，其实其在1875国民议会通过三个宪法性法律（即关于参议院组织的法律、关于政权组织的法律和关于政权机关之间关系的法律）前，权利经常是纸面意义上的权利，最终还是在权力配置和谐后，权利的保障才最终发展起来，比如说法国的宪法法院在“二战”后出现，根据波斯纳的观点公民宪法性权利主要是美国联邦最高法院[17]，也即相当于法国的宪法法院创制的。

　　因此，在中国语境，宪政体制的转型，必须考虑首先配置权力，然后权利才有保障的发展轨迹。具体来说：首先，中国利益、诉求日益多元化（也即权利意识不断增强，在媒体的影响下也无限放大）、科技现代化使得全球一体化加速（也即中国无法生活在一个封闭的空间实现中国的宪政体制的现代化）、传统体制的影响（权力官本位依然严重）仍然十分强大的情况下，也即使得中国无论是只重视权力，还是权利都不可能的情况下，必须首先重视权力的合理配置，这种配置不仅仅要求权力分配，还要讲求一种权力制约；同时在这时，也不能对传统权力的运行方式的改变太过剧烈，只能逐渐去传统体制，使中国人能够逐渐承受宪政转型所付出的代价。

　　其次，即使在对待权利时，我们的目标不是一味拔高公民权利，创造若干新的公民权利，而是真正在法律（司法）上实现公民已经享受到的权利。然而，这却是我们经常忽略的（当然法国大革命时期，当时的法国人也如是）。在美国革命模式中，美国人一直注意它们，麦迪逊在1791年提出的权利法案时就认为，《权利法案》不是创造权利，而仅仅是要求权力不要侵犯公民已经享有的权利[18]。

　　因此，从中国现有宪法看，中国宪法对公民的宪法性权利的规定已经非常完善，但还没有得到全面实现（其实，在今天的中国或许也没有能力实现）。如果我们能够从司法上对已经深入人心的、在司法实践中已经经常得到实现的权利出发，最高人民法院通过司法解释和现在越来越重要的案例指导制度对这些权利进行制度化确认，从而让中国公民感受到我们权利确实受到有效保护，他们对宪法、宪政的信仰就越来越强烈与虔诚，也就也能加速中国宪政转型的成功。

　　再次，中国宪政转型体制时，社会主导者必须对社会发展由一个方向性的把握，它是前面两点运作的潜意识。在当今中国、当今世界下，我们已经无法选择，对社会发展最好采取渐进演化模式，而不是革命模式；在这里不是说他们就无可作为，相反这会时期，权力主导者完全可以前面所说的“制度--人”模式下塑造新中国的宪政体制。不过这种宪政转型后面的潜意识与他们所受的教育、经历、政治取向、个人偏向有着千丝万缕的联系，对一个具体的宪政问题的解决或许不重要，也或许非常重要，甚至是决定性的影响。

　　最后，并非最不重要，相反在中国语境下，在宪政、民主现代化过程中，我们必须时刻警记：转型宪政时期的语言暴力问题，因为不仅有法国革命的转型宪政之鉴，还有中国台湾的宪政实践之鉴。

　　四、作为开始的结语

　　通常的宪法、宪政研究通常围绕常规宪政问题展开讨论，对其问题的分析与研究的文献已经汗牛充栋，已经渗透到我们的日常教学与日常法律常识。但对于转型时期的宪政问题的研究却还只是一个开头，我们必须探求其他国家在社会转型时期的宪政问题如何解决，以为中国的现代宪政的实现，或者说如何有效走出当下转型时期的宪政体制提供借鉴！

　　本文就是在这个意义上的分析，但这对于笔者而言，也仅仅是一个开始，我们还需要对美国的历代文献（比如说美国制宪会议记录、林肯的葛底斯堡演讲、罗斯福新政），美国的重要事件（比如说马伯里诉麦迪逊一案）重新解读，以对转型时期的宪政做出系统的研究，以推进对其的认识，以使中国更好地实现社会转型，实现中国现代宪政！




【作者简介】

蒋志如，西南科技大学法学院教师、四川大学博士研究生，研究方向：宪政、司法制度、诉讼法学。




【注释】
*【美】苏珊·邓恩：《姊妹革命——美国革命与法国革命启示录》，杨小刚译，上海文艺出版社出版社2003年版。
[1]苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第78-79页。
[2]同上，第45-83页。
[3]蒋志如：《在中国法治路上？》，载《法律书评》第六辑，第77-92页。
[4]苏珊·邓恩：《姊妹革命》，杨小刚译，上海文艺出版社出版社2003年版，第46页。
[5]具体分析，还可以参阅王希：《原则与妥协》，北京大学出版社2005年版，第120-122页。
[6]对美国国家宪政体制的权利与权力配置情况的一个历史性详细分析，可以参阅蒋志如：《权利、权力与美国宪政历程》，载《理论与改革》2009年第3期，第144-147页。
[7]【美】理查德·波斯纳：《并非自杀契约》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第11页；另外，通过对美国宪政史的梳理，这种情况可以表现出更显著的特征来（对此的详细分析请参阅蒋志如：《权利、权力与美国宪政历程》，载《理论与改革》2009年第3期，第144-147页）。
[8]关于这一点我们还可以参阅加利·威尔士：《詹姆斯·麦迪逊传》，刘红冉红英译，安徽教育出版社，第19-23页；杰克·N·克雷夫：《宪法的原始含义》，王晔等译，江苏人民出版社2008年版，第37-97页。
[9]【美】麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版。
[10]请参阅史彤彪：《卢梭的法律思想对法国大革命的影响》，载《法学家》2004年第2期，第137-144页。
[11]关于社会演进方式与政府推进方式的法治（包括宪政法治）的详细分析，可以参阅蒋志如：《路在何方？》，载里赞主编：《望江法学》第二卷，法律出版社2008年版。
[12]苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第5页。
[13]王希：《原则与妥协》，北京大学出版社2005年版，2005年序言，第5-6页。
[14]在笔者看来，一个社会的所有参与者都都应该在规则之下共赢，而非一部分赢，其他处于输家，更或者所有参与者共输的景象，这是一种将自己幸福建立在别人痛苦之上的思维方式（对此的分析可以参阅蒋志如：《在中国法治路上？》载《法律书评》第6辑）；这种方式对于整个社会而言不是建立一种具有稳性特征的秩序，而是一种暗含极大破坏性特征的宪政秩序（对此的详细分析请参阅蒋志如：《传统中国的“宪政”秩序初论——以《五帝本纪》为材料的分析》，未刊稿）。
[15]张宝明：《启蒙的遗产：一份领袖时代终结的宣言书》，载《二十一世纪》，第109期，第144页。
[16]蒋志如：《权利、权力与美国宪政历程》，载《理论与改革》2009年第3期，第144-147页。
[17]【美】理查德·波斯纳：《并非自杀契约》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第19-30页。
[18]【美】苏珊·邓恩：《姊妹革命》，杨小刚译，上海文艺出版社出版社2003年版，第五章。