邱永红
  案情简介
  券商近年来因配股或增发而大量包销上市公司发行的股份已司空见惯，由此也引发一些权益和义务方面的纠纷，本文试对一典型案例剖析，使读者了解其中的违约风险。
  券商甲、乙及其它几家券商于1999年1月签订了一份《承销团协议》（以下简称《协议》），规定：上述券商共同组成承销团承销某上市公司于9月发行上市的股票（配股）10000万股，配股价10元/股，承销费2000万元人民币；券商甲为主承销商、券商乙为副主承销商；在《协议》的“各方义务”条款明确规定承销实行按比例余额包销，券商甲应包销的比例为40％，券商乙应包销的比例为20％，剩余的由其它几家券商包销。承销过程中，券商乙未实际参与承销。配股结束后，总余股为200万股，券商甲曾多次通知券商乙和各分销商其各自的配股余额、应缴股款及券商甲的帐户等事项，其他分销商在接到通知后均履行了其包销义务，但券商乙却一直未将其所应包销的配股余额的股款划入券商甲的帐户。上述股票上市后，三个月内涨幅达100％（20元每股）。此时，券商乙又向券商甲索要配股余股和承销费。在索要未果的情况下，券商乙于2001年5月向某人民法院提起诉讼，要求券商甲：1、将40万股配股余股（余股总额的20％）按发行价（10元每股）过户给它，或者按每股10元的差价（上市后到起诉之日止之间的最高价减发行价）赔偿400万元；2、支付承销费400万元（按总承销费的20％计算）。
  案例分析
  本案焦点集中在以下两点：一是券商乙没有履行其承销义务是否能要求给付承销费，二是券商乙在《协议》中的包销义务是否能转化为包销权利。
  （一）法理上的剖析
  首先，在法理学和民法学上，法律权利和法律义务是两个不同的概念，两者在某种意义上是相互对立的。在同一法律关系中，法律权利不可能转化为法律义务，法律义务也不可能转化为法律权利。而就本案而言，《协议》第五条“各方义务”中明确规定，按约定比例包销余股是券商乙的一项法律义务，那么，既然按约定比例包销余股是券商乙的一项法律义务的话，券商乙就必须做出上述行为以履行其义务，否则就是违约。同时，如上所述，券商乙应承担的包销义务，是不可能转化成其包销的权利的，也就是说，券商乙不可能具有按约定比例包销余股的权利。由此可见，券商乙提出的第一项诉讼请求是不成立的。
  其次，法律权利和法律义务又是相互依存、互为条件、辩证统一的。而就本案而言，券商乙自始至终未参与某上市公司的配股承销工作，完全没有履行其作为副主承销商的应尽的义务，因此，根据上述权利义务对等原则，券商乙提出的第二项诉讼请求（请求要求支付承销费400万元）也是没有理由和依据的。
  再次，对于法律权利而言，其权利主体是可以自主决定行使或者放弃，但是对于法律义务则不行。众所周知，在余额包销制度下，承销商对于包销行为是必须履行而不能自主决定行使或者放弃，因而其包销行为应属于法律义务而不是法律权利。同时，在余额包销制度下，承销商是承担着一定的风险的，如果其所包销的股票在上市后跌破发行价，承销商就会因此而受损。例如2001年以来许多券商包销的股票上市后就跌破了发行价，那么，假设在此种情况下，券商乙是肯定不会不遗余力地来要求履行其余额包销的义务的。
  （二）立法上的探究
  根据《协议》第五条等的规定，券商乙应该承销本次配售的股票2000万股，并按比例包销配股余股40万股。但是，自始至终，券商乙未参与本次配股的任何承销活动。如前所述，在配股结束后，券商甲曾多次通知券商乙的配股余额、应缴股款及券商甲的帐户等事项，券商乙仍然没有履行其包销义务。根据《民法通则》第四条、第八十八条、《合同法》第六十条、第一百零七条的规定，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；合同当事人应按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务方应承担违约责任。换言之，券商乙根本没有如约履行其义务，因此，券商乙没有理由要求行使其任何权利，其诉讼请求不应得到支持。
  
  （本文曾发表于《证券时报》）