【内容提要】“破窗理论”与“零容忍”本无必然的关联性。然而，对于贿赂犯罪，如果惩治力度轻，不足以达到预防和遏制贿赂犯罪频发时，贿赂犯罪便出现“破窗”式的多米诺效应。因此，对贿赂犯罪应采取“零容忍”态度，在此基础上，本文进一步分析了“零容忍”对策在我国刑法规定的5000元容忍度内的可行性。
　　【关键词】贿赂犯罪 破窗理论 零容忍 可行性研究

　　腐败最典型的表现形式是贿赂，贿赂犯罪是我国历来关注和严厉惩治的犯罪之一。《检察日报》曾刊载一篇“如何提高发现贪污贿赂犯罪的能力”经验介绍文章，⑴其中提到举报线索是侦查贪污贿赂犯罪的基础。这使笔者不无担心，如果民众的神经已经麻痹，把贿赂行为视为中国传统文化的沿袭而司空见惯，甚至在其中扮演着行贿者或者受贿者的角色，致使贿赂行为蔓延，则终究出现一种全社会容忍贿赂行为的怪圈。事实上，社会的容忍度反映出了法律的宽容与人性，以及社会对犯罪的漠视或者潜在地纵容。


一、贿赂犯罪的破窗理论

　　破窗理论（broken window theory）⑵源于这样两个假设：一个假设是，一座大楼有几个窗户破了，如果无人修复这些破损的窗户，游手好闲之徒就会打破更多的窗户，最终会冲进大楼。如果仍无人问津这座大楼，那么就会成为任何人都可以随意进住的场所，里面就会不断发生冲突而成为无序的场所。另一个假设，如果一个人行道上堆积了少许垃圾而无人过问，此处很快就会堆积更多的垃圾，最终人们就开始把餐厅的垃圾袋直接丢在人行道上。犯罪的破窗理论，在上述两个假设的基础上得出这样一个结论，不符合道德规范的行为、轻微犯罪与重大犯罪一样，都会造成社会大众对受到犯罪侵害的恐惧感。⑶如果不及时制止这些违反道德的行为，就会给社会传递一个错误信息，即社会还可以接受这种行为，这些行为就会逐渐演变为违反法律的行为；如果社会仍对轻微违法行为置若罔闻，则再次显示了社会的容忍，这种行为就会发展成为犯罪；如果对犯罪惩治的不力，就会使民众对警察、政府失去信心，影响社会的正义感和社会责任感，犯罪就会广泛蔓延。
　　从哲学意义上讲，贿赂行为违反了道德标准。伟大的思想家约翰·拉维尔（John Rawl）在其“正义的基石”中指出，一个“不平等的利益和优势（unfair benefit or advantage）原则，而贿赂本身恰恰体现了这一原则”。从经济学角度看，一些著名的经济学分析家指出，在某些特定情况下，看不到贿赂行为本身有什么问题。但是，贿赂行为不仅会加速官僚政体分崩瓦解的过程，而且还会使低收入的公务员借此获得更加可以接受的生活水平。⑷受贿者（Bribee）和行贿者（Briber）之间的行为是一种近似于邀约与承诺的契约式关系，且这种相向的行为共同构成了贿赂犯罪（Bribery）。贿赂犯罪违反了人类平等的道德标准和人类生活中的诚信准则。哲学家和经济学家的进一步分析恰好说明了受贿人所处的地位和所掌握的“权利”优势，以及行贿人所掌握的“钱财”优势，受贿人和行贿人利用各自的优势，以不对等的手段、方法，分别获得各自不对等的利益，并因此使贿赂在法律意义上具有了犯罪的特质。
　　从法律意义上讲，贿赂行为是确定的违法行为。一方面体现为公务员的渎职行为，该行为源于公务员收受了财物，从而利用职务为他人提供便利，包括公务员不恰当履行职责或者不履行职责的行为。另一方面体现了行贿人亵渎国家公务行为的廉洁性和权威性。受贿人和行贿人实施贿赂行为的基础是基于谎言、欺骗和盗用名义、强迫、损公肥私、不忠诚，违背信誉，或者不服从等行为，这些行为之间有时相互交替、重合，有时也独立存在。对这种始于谎言、欺骗和不忠诚的违法行为不及时制止，贿赂行为这种确定的违法行为就会由轻微的贿赂犯罪逐渐演变为严重的贿赂犯罪，当严重贿赂犯罪频繁发生时，就会出现“破窗现象”，就会动摇国家政权的根基，削弱党和政府的执政能力，破坏市场经济，影响经济增长，误导公众价值观念发展趋向，与我国依法治国和以德治国的治国方针背道而驰。
　　从受贿人和行贿人角度分析。受贿人与行贿人之间存在着“权钱交易”的“交换条件”，而这种“交换条件”是以双方对受贿和行贿“故意”、“明知”和“认识”的理解为前提，行贿人给予财物的故意是为了影响公务员的职务行为。对受贿人而言，受贿人手中持有某种权利或者能够实际影响某种决定的权利，甚至《联合国反腐公约》中所称的“影响力”等公民赋予的权利，这些权利却被受贿人视为一种优势，并利用这种优势作为交换条件，为行贿人“谋取利益”。至于其收受财物的价值多少，或者“挂名”领薪的时间能够持续多长，完全是根据受贿人个人的主观评价来决定是否作为为行贿人谋取利益。即便受贿人接受的财物低廉，甚至分文不值，如行贿人拿玻璃多边形伪装为水晶或者钻石进行行贿，而受贿人本人主观上却认为这是一个价值连城的饰品，并因此实施利用职务“为他人谋利或者为他人谋取不正当利益”的行为。这种情况下，受贿人客观上“为他人谋利或者为他人谋取不正当利益”的行为背后存在着受贿人主观上对“交易物”价值估计过高的主观评价内容。对行贿人而言，行贿人给予受贿人财物等利益时，主观上相信国家工作人员会利用职务上的便利“为他人谋利或者为他人谋取不正当利益”，即使国家工作人员没有真正“为他人谋利或者为他人谋取不正当利益”，或者根本没有打算这样做。但是，只要行贿人主观上有起码的相信，且国家工作人员收受了行贿人的财物，则国家工作人员的行为也满足了构成受贿罪的客观构成要件。因此，行为人主观上存在故意，客观上实施了一定的行为，就已经符合犯罪构成的要件，无需再以一定的数额作为定罪的起点。
　　破窗不及时修复的结果滋生了社会的无序，无序、违法和犯罪三者之间有着必然的联系，游手好闲之徒打破窗户的结果是大厦的地上建筑物遭到毁损和破坏，其结果就不是大厦窗户的破损，而是大厦根基的动摇与大厦的坍塌。而贿赂行为如果不及时制止，就会逐渐发展为贿赂犯罪，其结果是损害国家公务廉洁性的同时，严重撼动了国家的管理制度。之所以说贿赂犯罪会直接影响到国家管理体制的稳定，仅从贿赂犯罪的主体的特殊性以及所侵害利益，就可见该类犯罪的危害性。根据《刑法》的规定，受贿犯罪的主体是由国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。2000年4月29日全国人大常委会对刑法第93条第2款的解释进一步补充规定，村（居）民委员会组成人员协助人民政府从事行政管理工作时也应以国家工作人员论。⑸这类人员的犯罪行为直接侵害的客体是国家机关正常管理活动，即正确执行国家机关对内对外职能任务的一切活动。这种对国家机关正常管理活动的侵犯，会侵蚀国家机体、败坏国家机关的声誉、损害人民群众对国家机关及其工作人员的信赖，从而危害社会主义经济的发展，威胁、危害着国家的整体利益。


二、贿赂犯罪的零容忍政策

　　贿赂犯罪挑战的是社会容忍的极限。综观世界各国的贿赂方式大致有三种：一是“白色”贿赂。这种贿赂行为还是可以被社会容忍的，因为这种行为在社会上的流行与家庭纽带有一定的关联性；二是“灰色”贿赂。这种贿赂行为也是社会尚可以容忍的，因为这种行为被视为道德上应受谴责的行为，该行为涉及个人其内心没有意识到他们正在做真正错误的事情；三是“黑色”贿赂。这种贿赂的行为是不符合法律规定的，而且如果被发现，就应受到刑事处罚。⑹而国家工作人员实施的贿赂行为就是“黑色”贿赂，它超出了社会容忍的限度，作为一种最严厉的“重型炮弹”一刑法应以“零容忍”的姿态回应贿赂犯罪的挑战。
　　我国司法实务部门的专家曾从我国刑法与《联合国反腐败公约》法律对接的要求和量刑的科学性角度提出，我国应取消关于受贿罪的数额规定。⑺笔者赞成取消数额规定的观点，但视角则着眼于社会对贿赂犯罪的容忍度。从我国《刑法》对贿赂犯罪数额的限定性条件的规定来看，我国惩治贿赂犯罪的政策体现了相对的容忍。之所以说我国惩治贿赂犯罪具有一定的容忍度，是因为我国认定贿赂犯罪有个数额起点，这个数额起点本身就体现了社会能够接受合法与违法的维度，国家工作人员如果单纯收受4999元的贿赂而无其他情节的情况下，仅仅是违纪行为，但数额达到5000元，则是构成犯罪的法定起点，难道1元之差就体现出行为人的主观恶性和社会危害性吗？只能说明5000元的限额标准是我国刑法对贿赂犯罪容忍的极限，而且这个容忍极限仅仅是1997年刑法典之后的极限。笔者在此强调是，1997年刑法规定，主要是考虑的是随着时间的推移，事物的发展变化性，这个起点是个法定的起点，但也具有很大的相对性。
　　首先，社会发展的多样化，贿赂犯罪的现象从手段、方式等诸方面呈多样性。2007年6月8日最高人民法院和最高人民检察院根据近年来涉及权钱交易的违纪违法案件出现的新情况、新问题以及司法实务上存在的疑难问题，联合发布的《关于办理受贿案适用法律问题若干意见》（以下简称《意见》）罗列一系列行为，诸如以交易形式收受贿赂、收受干股、以开办公司等合作投资名义收受贿赂、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂、以赌博形式收受贿赂、特定关系人“挂名”领取薪酬问题、由特定关系人收受贿赂、收受贿赂物品未办理权属变更、收受财物后退还或者上交问题、在职时为请托人谋利以及离职后收受财物行为。上述行为不仅事实认定上存有一定难度，在数额的认定上更易耗费司法资源。
　　其次，经济的发展影响着数额的认定。我国建国后1952年4月21日公布施行的《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”第7条规定，对于小额回扣，不论送者还是收者，均以行贿、受贿治罪。虽然该条例没有明确具体数额，但从法条的规定中可见，建国初期的社会对小额贿赂犯罪的不容忍态度。根据1979年刑法、1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，以及1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》规定，个人受贿数额不满2000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。受贿数额不满1万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑；受贿数额在1万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。1997年刑法之后，贿赂犯罪的起点数额就增长到5000元。对比1979和1997年刑法典，“个人数额”由重刑向达到犯罪处罚数额点的认定分别为1979年“5万元”、“1万元”和“2000元”；1997年刑法典将上述量刑参照的数额标准分别提高到“10万元”、“5万元”和“5000元”。此外，由于我国各个地区经济发展的不平衡，经济发达地区的司法部门倾向于将贿赂犯罪的起点自行认定为5万元，未达到这个数额标准，又没有其他严重情节的，在某些的司法部门就不以犯罪处罚这种贿赂犯罪行为。这种认定数额的飚升，一方面表明了经济的发展；另一方面表明社会的容忍度提高，更主要的是随着认定犯罪的数额的提高，贿赂犯罪的发生率也成正比地提高。那么，随着未来经济的发展，社会对这类犯罪的容忍度还将提高，提高的结果，这类犯罪率又将会有何等的提高，令人堪忧。
　　如果把对贿赂行为的容忍度降低为零，则既可以避免上述以数额作为认定贿赂犯罪而出现的弊端，也可以有效地预防和打击贿赂犯罪。《三国志》中曾记载刘备在临终时嘱咐刘禅的话，“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”。这句话虽然讲的是做人的道理，但是，现实生活中，小与大是相对的，但善与恶却是绝对的，再小的善也是善，再小的恶也是恶。
　　如果用犯罪构成要件的主客观一致性来对比一个贿赂行为和贿赂犯罪各自存在的主观“恶性”，那么，首先，贿赂行为中的“恶”与贿赂犯罪主观方面的“恶”没有什么本质的区别。贿赂行为中，行为人主观上存在着“恶”；贿赂犯罪中，行为人主观上也存在着“恶”，两者之间所不同的是司法人员认定行为人主观“恶”性程度的大、小不同而已。其次，贿赂行为中的恶行与贿赂犯罪的恶行，除了行为方式上有所不同，本身也没有什么本质的区别。贿赂行为本身，虽然没有发展到索取或者非法收受他人财物的恶劣行为，但毕竟也实施了给予或者收受的行为，虽然只是最初打破几扇窗户和随意倾倒垃圾的行为，但也是一种“小恶”的行为。而贿赂犯罪中的行为则表现为索取他人财物、非法收受他人财物，或者给予财物的行为，更是一种“恶”。两者在客观上均实施了具体的恶行，其间没有什么本质的区别，所不同的是客观“恶”的结果，即“危害结果或者社会危害性”大与小的不同。鉴于贿赂犯罪的危害性直接冲击着国家的整体利益，笔者建议采取“零容忍”的惩治对策。零容忍政策（zero tolerance policy），是破窗理论基础上衍生的对策，就是将问题消灭在萌芽状态。既要对仅打破第一块玻璃的人给予一定的否定性评价，还要在一天、一个星期、最短的时间内修复这些破损的窗户，让游手好闲之徒不会再打破更多的窗户，或者实施更多的破坏行为；每个人都出来制止随意倾倒垃圾的人，每天都有人清理街道，就会大大降低向街道堆积垃圾的概率和倾向，现有的问题也就不会升级；从收受或者给予很少的财物开始制止，就不让这种行为上升为贿赂犯罪，进而体现社会对不道德的违法行为，犯罪行为的不容忍。


三、零容忍惩治贿赂犯罪对策的可行性分析

　　破窗理论和由破窗理论滋生的零容忍政策只能发挥刑法的惩治功能，其突出的缺陷表现为：一是惩治犯罪的对策都重在打击，而忽略了预防；二是缺乏刑罚的谦抑性，似乎与我国当前所倡导的宽严相济的刑事政策不协调，因而适用零容忍政策有一定的障碍。笔者认为，应辩证地看待这种缺陷和障碍。
　　首先，“零容忍”对策具备一般预防和特殊预防的双重性。功利主义强调一般预防，并通过设置刑罚威慑未然犯罪；报应主义强调特殊预防，并通过设置的刑罚惩治已然之罪。而“零容忍”对策事实上是为贿赂犯罪设置了一个否定性评价的刑罚标准，对于那些敢于逾越这个标准的人，应受到刑罚的处罚，由此既打击了犯罪，又实现了刑法的特殊预防功能。同时，“零容忍”刑罚对策的设置，又具有警示、规劝他人不要以身试法的功利主义一般预防功能。“零容忍”的刑法惩治对策的宗旨是打击哪怕是再小的犯罪以及最低级的反社会行为，并通过这种方式预防重罪的发生。因此，“零容忍”对策是打击和预防相辅相成。
　　其次，零容忍政策与和谐社会的宽严相济刑事政策并不矛盾。《意见》第12条强调在惩治受贿案件时应正确贯彻宽严相济的刑事政策，即“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数……。”惩处少数能否起到威慑未然之罪的发生，是否为潜在犯罪分子提供了破窗效应，或者侥幸心理，从而使该类犯罪蔓延。笔者认为，“零容忍”并不等于“严”，同时宽也不应等于容忍。对于那些通过刑法采取“零容忍”态度对待的贿赂犯罪，刑法的宽严相济刑事政策也完全可以通过刑罚的具体适用得到充分的体现。数额应作为量刑幅度的标准，而不应成为定罪的法定标准。
　　最后，借鉴垒球比赛的“三击法”（three strikes，you are out，击球手三次没有击中投球手投出的球，则出局）惩治贿赂犯罪。“三击法”在自20世纪90年代美国广泛应用于法定终身监禁刑，如果行为人具备以下两个条件：（1）联邦法院认定被告人犯有重罪暴力犯罪；（2）联邦法院或者州法院另次或者更多次认定被告人有罪，其中至少有一次是严重暴力重罪，其他先前的犯罪可能是严重毒品犯罪。被告人就被彻底出局，即判处终身监禁。⑻与联邦法不同的是，“三击法”规则在美国各州的适用不尽相同，州的“三击法”规则在适用条件上比联邦“三击法”规则要低，州“三击法”规则包括：如果某人被三次认定有罪，且不论被告人所犯罪行的严重性、被告人人身危险性和社会危害性，均被判处终身监禁不得假释。笔者认为，“三击法”可以适用于对贿赂犯罪的处罚。毕竟我国刑罚，甚至其他部门法中可供选择适用的种类较多。如在适用“零容忍”对策惩治轻微贿赂行为时，可根据我国刑法第37条的规定，适用训诫或者责令具结悔过的处罚，当行为人三次或者更多次实施轻微贿赂犯罪行为后，则可根据“三击法”规则和刑法的规定处以较重的刑罚。

注释与参考文献
　　⑴《检察日报》，2008年8月17日。
　　⑵George Kelling and James Q．Wilson，“Broken Windows：The police and neighborhood safety”，at ATLANTIC MONTHLY，MARCH 1982．
　　⑶George Kelling and Catherine Coles，“Fixing Broken Windows：Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities”，Free Press January 20，1998．
　　⑷Henry N．Pontell＆Gilbert Geit，“International Handbook of White-Collar and Corporate Crime”，Springer Science+business Media，LLC，2007．p．408．
　　⑸具体协助人民政府从事行政管理工作的范围，详见该解释的规定。
　　⑹Henry N．Pontell＆Gilbert Geit，“International Handbook of White-Collar and Corporate Crime”，Springer Science+business Media，LLC，2007．p：409．
　　⑺《检察日报》，2008年3月17日。
　　⑻18 U．S．C．§3559（c）。 
  王秀梅

【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授、法学博士、博士研究生导师，北京市房山区人民检察院副检察长。
【文章来源】《法学评论》2009年第4期。