【摘要】贿赂犯罪逐渐成为职务犯罪的主要形式，同时贿赂犯罪也呈现出一些新特点。这给贿赂犯罪案件的认定与查办，给反腐败斗争带来了巨大的困难。引发上述问题的原因是我国实体法、程序法规定得不完善，以及目前相关政策过于空泛，不能切实有效地指导实践。治理当前贿赂犯罪要对贿赂犯罪持“零容忍”态度，尽快完善司法独立，健全反贪法律体系。
【关键词】贿赂犯罪；原因；对策
【写作年份】2009年
【正文】
一、当前贿赂犯罪的新特点
（一）贿赂犯罪的形式新
1．贿赂媒介物新。改革开放以来，权钱交易的形式和手段不断翻新，贿赂的媒介物随着经济和社会的发展变化不断出现新品种。除了典型的金钱交易外，一开始时是送收食品、衣服等日常生活资料，再后来是送收彩电、冰箱等高档生活资料，接着是送收钢材、电脑等生产资料。随着社会主义市场经济体制的确立，生产要素参与社会分配，股权、股份、股票等资本性生产要素也成了权钱交易的新鲜媒介物。
2．行贿犯罪的主体在泛化。社会中的许多人虽然痛恨腐败，但是自己办事时，为了快捷或者取得更多的竞争优势，首选就是贿赂那些有权者，呈现出每个受贿者背后都有一大批行贿者的局面。
3．商业贿赂的行为方式呈现出新的变化。从法理上讲“凡是以贿赂促成商品交换，无论贿赂的具体形式是什么都属于商业贿赂行为”[1]。
4．影响力交易盛行。利用本人实际影响力或者想象中的影响力，来为相关人行贿或者索贿的行为，在现实生活中增多，因为相应的行为并不能为我国刑法所规定的斡旋受贿罪所包括，而在现实中盛行。
（二）贿赂犯罪的空间新
1．贿赂的地域新。随着我国经济全球化的步伐加快，贿赂的广度也随之加大，出现了跨国公司跨国贿赂的问题、中国公司海外贿赂的问题、国外政府性机构及国际组织、非政府组织派驻在我国的人员贿赂等问题。
2．贿赂犯罪的边界“新”。市场经济在社会中确立了自身的权威，也必然影响到刑事领域，比如商业惯例与商业贿赂之间的关系，现实中有时很难区分这两者的边界。贿赂犯罪的边界，已经远不同于计划经济时代，大量边缘职务犯罪的存在，使得罪与非罪的界限越来越模糊，其给社会带来的危害越来越不可估量。
3．行贿者的道德底线不断创新低。“性贿赂”、“赌博贿赂”，甚至出现了“杀人贿赂”。在行贿的菜单中，不仅将自己的财物及财产性的利益作为贿赂的媒介，甚至将自己的人格与尊严，也作为了贿赂的媒介物。这样的道德底线的降低，也使得贿赂对于社会的危害性，不仅体现在经济方面，甚至体现到了社会治安领域。贿赂对于社会的危害性呈现出全方位的特征。
（三）打击贿赂犯罪的非理性化
1．犯罪黑数大，打击贿赂犯罪呈现或然化的现象。贿赂犯罪属于一种对合性的犯罪，贿赂使得行贿与受贿方均能获益，在这样的情况下，利害的关联，使得贿赂犯罪的告发机制十分微弱，同已经受到打击的贿赂犯罪相比，犯罪黑数巨大。
2．打击贿赂犯罪呈现出非理性的重刑化倾向。惩治贿赂犯罪的目的之一就是希望实现刑罚的一般预防功能。但是，贿赂犯罪的滋生态势使得刑罚的预防功能趋于失效，其突出表现在行业腐败及行业监管机构被俘获现象严重。贿赂犯罪呈现出比较明显的行业化的特征，比如交通局（厅）长收受贿赂的问题、房产局（厅）长收受贿赂的问题呈现出大面积泛滥之势。由于刑罚对贿赂犯罪的预防功能趋于失效，事实上做不到“手莫伸，伸手必被捉”，于是就通过加大对被发现的贿赂犯罪的打击力度，来实现管理国家、安抚百姓的目标。在这样的情况下，重刑就成为对贿赂犯罪进行判决的重要依据，也成为普通公民的强烈愿望。
3．打击贿赂犯罪的力度与贿赂罪的适用范围成反比。反思二十多年的反贿赂立法，我们发现1979年以来，我国反贿赂犯罪立法方面呈现出两个特征：一是刑罚的力度越来越大，从1979年《刑法》的行贿最高刑为有期徒刑三年到1997年《刑法》最高刑为无期徒刑，法律不可谓不严厉；二是刑罚的适用范围越来越小，从1979年《刑法》只要行贿就构成犯罪到1997年《刑法》规定只有行贿谋取“不正当利益”才构成犯罪。行贿的处罚力度越来越大，看起来响应了世人反腐败的要求，但是刑罚适用的范围越来越狭窄却是一种实际上对于犯罪的放纵，正是因为“不正当利益”的认定困难，使得一大批行贿者在享有行贿利益的同时全无行贿的风险。
二、我国贿赂犯罪大量滋生的原因
随着研究的深入，以及与司法实践接触的密切，我们发现贿赂的大量产生本质上都滋生于权力失去制约，其认定查处难的根本还在于我国法律规定得不完善，而贿赂犯罪的新特点引发的反腐败斗争的被动，也在促使人们不断地对贿赂的底线进行探底竞赛。
（一）实体法规定得不完善为权力寻租提供了空间
欧美发达国家贿赂犯罪比较少，关键在于其立法准确把握了贿赂犯罪的本质特征，使得那些违背职业伦理、属于权力寻租的行为，无论其形式如何之新，都不会逃脱法律的严惩。而我国贿赂犯罪实体法，因为没有把握住贿赂犯罪的本质的特征，设计了不合理的要件，加大了打击腐败的难度，比如过高的立案标准。以5000元为立案标准，标准两边是“生死”两重天，这也易于使官员们认为：国家对于5000元以下的收受贿赂的行为是默认的。其实数额的大小并不影响事情的性质，对于人的品德影响也没有质的区别，正因如此我国历史上才特别强调防微杜渐。强调5000元的立案标准，实质是对于犯罪的放纵，混淆了官员的是非观念。如此抓大放小，也就告诉官员们：并非贪不可为，而是不可大为，使其常抱着侥幸心理。而香港贪污贿赂罪并不以数额为依据，他们处罚的是行为而不是数额，真正贯彻了每一次恶劣行径都要受到法律惩处的法治精神。再比如不合理的构罪要件。财产与财物，一字之差，力度就有千里之别。在我国《刑法》分则第八章贪污贿赂罪中，将此类犯罪的对象规定为“财物”，而在司法实践中财物又被理解为有形财产，于是在我国，接受无形的财产与利益就被堂而皇之地排斥在法律的打击范围之外了；以钱相许谋求利益为犯罪，以身相许的色情贿赂就不构成犯罪。严厉的《刑法》，在“有心者”的眼中，成了一部指导他们如何腐败而又不被处罚的指南了。
（二）程序法的缺陷给惩治贿赂犯罪增加了难度
一是我国《刑事诉讼法》没有规定检察机关可以采用特殊的侦查手段。而这样的侦查手段不仅为联合国反腐败公约所允许，也成为各国反腐败的一个重要手段。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”
二是我国缺乏必要的缺席审判制度。目前，我国贿赂犯罪涉案人外逃情况严重。据2001年最高人民检察院公布的数字显示，中国至少有4000多名贪官逃往他国，有超过50亿美元的资金被他们卷走。[2]但是因为我国《刑法》中没有缺席审判制度，这就使得我国法律难以对这些外逃的腐败分子形成严厉的打击。
三是侦查部门存在着严重的信息瓶颈，难以用合法的手段获得有利于指控犯罪的证据。其一，没有财产申报制度，使得侦查机关难以根据官员财产变动的异常情况来及时地进行刑事追究。其二，没有通畅的行政执法与刑事执法的信息交换平台，使得侦查机关，特别是检察机关难以更全面地把握行政执法的全过程，发现潜在贿赂犯罪者。
四是司法独立仍然面临着很多现实困难。当前司法机关的人、财、物权多控制在当地政府机关，这就使得司法机关难以独立地进行反腐败的斗争。司法机关对社会舆论、党政机关指示的顺从，使得对贿赂犯罪或重刑打击，或过于放纵。
（三）缺乏系统刑事政策的指导是惩治贿赂犯罪不力的深层原因
贿赂犯罪的深层原因不在于犯罪者的利欲熏心和不廉洁，也不在于权力自然扩张的属性和权力的异化。正如提高关税与激励走私是一个问题的两个方面一样，权力与贿赂是相伴的，有权力就必有腐败，有权力也就必有贿赂的空间。贿赂泛滥是因为权力的泛滥，是权力本身，而不是权力的异化导致了贿赂。贿赂存在的根源在于体制性的公共权力设置不合理和运行体制的严重错位。而体制性的公共权力设置不合理和运行体制的严重错位，根源又在于缺乏正确的刑事政策的指导。很多法律问题并不是一个涉及全对或全错的问题，也不是一个非彼必此的问题，而是一个如何选择更合理的问题，一个如何进行妥协、争取最大效益的问题。这些问题的解决，相当依赖于刑事政策的指导。
三、治理我国贿赂犯罪的对策
（一）实行“零容忍”的刑事政策
零容忍政策的社会学理论基础就是越轨社会学中的破窗理论[3]，如果社区中有一栋建筑的一扇窗户遭到破坏而无人修理，那么肇事者就会误认为整栋建筑都无人管理，从而就得到了自己可以任意进行破坏的某种暗示，久而久之，这些破窗户就给人一种社会无秩序的感觉，结果在公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会被大量地滋长起来。支持破窗理论的学者认为，要防止犯罪的滋长、调动整个社会积极防范犯罪，就有必要对于轻微的犯罪进行严厉的打击，对于危害社会的行为不苟细小采取不容忍的态度进行打击，以此促进社会从无序走向有序，使得整个社会共同体呈现出健康积极的状态。国内腐败形势、社会学有关理论的进展、以及国外有关的司法实践告诉我们，在进行廉政法制体系建构时，也应该贯彻零容忍政策，体现社会对于腐败不妥协的态度。实行零容忍政策，就是要求反腐部门抓大而不放小，不因恶小而不惩，这样才能树立法律的威信，才能让人们对于反腐败充满信心。
（二）独立的司法
立法的理性，必须通过司法的理性来贯彻，而司法独立在打击贿赂犯罪的新形式中就具有特别重要的意义。只有一个具有独立地位的人，才会作出健全的判断，这一点对于司法者来讲更为重要。
1．只有司法独立，才能确保司法者做出独立的判断。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为了掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。在人们争议了若干年后，这样的司法解释才迟迟到来，最关键的一个问题就是在贿赂犯罪出现新特点时，人们过多地依赖的是政治判断，而不是法律判断，将一个纯属法律的问题作为一个政治问题来对待，并要求法官服从于这样的政治判断。
2．只有司法独立，才能使得司法者勇于独立地判断。司法的属性在于判断与选择，但是我们发现很多法官、检察官习惯于服从，习惯服从于上司——庭长、院长直到最高司法当局，将他们的解释当作自己的圣旨，而没有自己独立的判断，他们希望别人给他们现成的答案，而不希望自己对于活生生的案件作出判断。这就是我国司法不独立的一个后果。
（三）健全完善的反贪法律体系
一是科学规划立法，力求系统化、体系化。中国的反腐败法律体系应该是科学、严谨和完整的体系。建立反腐败法律体系是一项系统工程，必须从客观上综合地加以分析和思考，以实现反腐败立法工作系统化、规划化、计划化。
二是加强反腐败的行政法的立法。在我国现行法律制度中，关于腐败犯罪的惩治规范并不少见，并且在实践中业已收到了一般预防与特殊预防的功效。但是，预防不能仅仅依靠惩治来达到。从现实情况看，腐败现象之所以像瘟疫一样在社会上蔓延，其原因固然很多，一个重要原因是，我们对国家公职人员的职务行为缺乏法律制度上的必要规范与约束，对公职人员的任职资格、从业规则没有十分详尽的规定，需要尽快建立起一套符合中国国情的廉政法律制度，将国家公职人员的职务行为规范化、公开化、法制化以便更有效地预防腐败犯罪。
三是要进一步完善反腐败的刑事立法。我国《刑法》明文规定对贪污等腐败犯罪行为要予以刑事处罚，对于严重经济犯罪行为，国家还有专项法律规定予以严惩。但是，面对当前腐败现象严重存在和蔓延滋长的严峻形势，反腐败刑事立法还要加强，要尽快制定出反贪污贿赂法，根据我国贪污贿赂犯罪出现的新情况、新特点，进行深入研究，对贪污贿赂犯罪的概念、罪名重新界定，使其尽可能全面涵盖现实生活中各种贪污贿赂犯罪现象，以利于准确而有效地打击腐败犯罪。
四是要完善执法监督法律制度。严格执法是当前反腐败法制建设的重点环节。毋庸讳言，反腐败法制建设方面有法不依、执法不严已经成为当前健全和完善反腐败法制建设的主要障碍。一个严峻的事实值得我们深思：随着经济的增长，贪腐犯罪也在增长；反贪腐法律制定得越多，贪腐犯罪不但没有减少，反而大量增加。
建立和完善执法监督的法律制度，就是要用制度保障法律的切实执行，真实发挥法律预防惩治贪腐的功能。可以说，立法只是为建立反腐败法制提供了可能性，只有当所立的法律得到不折不扣的执行时，这种可能性才变成现实。
唐亚南
【注释】
[1]谢望原：《商业贿赂：原因与对策》，载《人大复印资料——刑事法制》2007年第8册，第46页。
[2]皮勇：《（联合国反腐败公约）及其对我国反腐败法律机制的影响》，载《法学杂志》2004年第1期，第34页。
[3]朱凯：《破窗理论》，载《青年教师》2007年5期，第1页。
