内容提要:教唆行为的定位问题不仅关涉教唆者的定罪量刑,也关涉共犯体系的发展与完善。传统的教唆行为共犯性理论在共同犯罪的构成要件判断、立法协调性及司法裁定的妥当性等方面,都存在解释论上的困难。承认教唆行为为具有独立构成的实行行为符合正犯行为的判断标准,同时也能有效地消解教唆行为共犯性语境下的诸多尴尬。
关键词:教唆行为　共犯行为　实行行为　
　
教唆行为是指以授意、劝说、请求、命令、挑拔、刺激、收买、引诱等方式教唆他人犯罪的行为。教唆行为的地位问题,是构建教唆犯理论的关键性问题,也是影响共犯理论乃至整个犯罪论体系的基础性问题。
一、定位之争
教唆行为的定位之争,即其在教唆犯罪中的地位之争。究其实,是指教唆行为的从属性与独立性之争。
在大陆法系刑法理论中,由于存在犯罪共同说与行为共同说的根本冲突,故而引发了教唆行为具有客观主义语境下从属于作为正犯行为的被教唆者实施所教唆犯罪行为的从属性地位与教唆行为具有独立征表教唆者主观意志的独立性地位之争,前者即教唆犯从属性说,后者为教唆犯独立性说。值得一提的是,两者都坚持了教唆者与被教唆者构成共同犯罪这一立场,因而关于教唆行为的地位之争,是共犯范畴内的从属性与独立性之争。所不同的是,在教唆犯从属性说者看来,教唆犯之所以受到处罚,是因为参与了正犯实施的不法,教唆犯的成立与可罚性,都必须以一定的实行行为即被教唆者实施所教唆犯罪的行为的存在为前提,因而对教唆犯的处罚,基本与附属犯罪的处罚相等[1]。而共犯独立性说者则认为,“由于教唆行为也是法益侵害意欲(犯意)的征表,故也属于实行行为,教唆行为的着手就是实行行为的着手,教唆者承担刑事责任的根据在于其自身所实施的教唆行为而非被教唆者的犯罪行为。教唆犯的共犯从属性与共犯独立性之争,实质是在肯定教唆行为为共犯行为的基础上,对其地位的进一步界定。“现在,共犯独立性说已经衰退,共犯实行从属性得到普遍支持”, [2]教唆行为具有共犯语境下的共犯行为,成为有力的学说。
我国刑法学界关于教唆行为的地位之争,主要围绕教唆行为是共犯行为还是实行行为而展开,包括共犯性语境下的从属性说、独立性说、二重性说与独立构成语境下的实行行为说。(1)共犯说。从属性说者认为,教唆者应当从属于被教唆者而存在,因而教唆行为是从属于被教唆者实行行为的共犯行为;独立性说者坚持认为,教唆者虽然与被教唆者构成共同犯罪,但具有独立的罪行品格,因而教唆行为本身就是实行行为; 二重性说者则认为,教唆者既具有从属性,也具有独立性,教唆行为既可以表现为共犯行为,也可以在特殊情况下(如被教唆者未实施所教唆犯罪情况下)表现为实行行为。(2)独立构成说。认为应当将教唆犯规定为一种独立的犯罪和罪名,承认教唆行为的实行行为性,并从教唆犯罪的立法沿革、教唆犯罪的构成要件、传授犯罪方法罪的示例性以及我国《刑法》所存在的对共犯中某一行为予以单独定罪的先例等各个方面对之进行了论证。[3]
二、教唆行为共犯性之检讨
上述争议表明,无论是大陆法系刑法理论中的从属性说,还是我国的二重性说、从属性与独立性分离说,都坚持了教唆行为的共犯性即非独立构成性。立场虽见迥异,但异曲同工。问题在于,教唆行为共犯性的地位确立,是否真的契合了通行的共同犯罪构成要件判断②? 以此为基点而展开的教唆犯理论,是否能有效弥合立法与司法之需? 为此,本文拟从以下几方面予以检讨:
检讨之一,以共同犯罪构成要件为视角的思考。认定教唆行为为共犯行为,必得教唆者与被教唆者之间符合构成共同犯罪的要件。但是,从主观方面看,教唆者表现为明知自己的教唆行为会发生被教唆者产生犯罪决意的结果、并且希望或者放任被教唆者产生犯罪决意这种危害结果的发生,而被教唆者则表现为明知实施所教唆犯罪的行为会发生危害社会的结果、并且希望或者放任实施所教唆行为引起危害结果发生的结果出现,其意识因素与意志因素都与前者有所不同。与此同时,教唆者与被教唆者之间只表现为教唆者对被教唆者进行教唆的单向犯意流动,而非共同犯罪所要求的犯意沟通;从客观方面来看,教唆者表现为以各种方式对他人实施教唆以促成其犯意形成的行为,而被教唆者则表现为实施所教唆的犯罪的行为,在教唆内容不确定或者被教唆者实施的是非所教唆犯罪的情况下,两种行为之间缺少共犯行为与实行行为之间的辅助或加担关系。
检讨之二,以立法的协调性为视角的思考。在刑法典总则中规定教唆犯,几乎已成各国立法之通例,也成为理论上关于教唆犯共犯说的有力支持。但是,通观各国刑法典,又几乎无一例外地在分则条款中规定若干种具体的教唆犯罪。我国现行《刑法》在第103条第2款规定的煽动分裂国家罪、第105条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪等煽动型教唆犯罪,以及在第353条第1款规定的教唆他人吸毒罪等,即是范例。抽象性的总则规定是具体化的分则规定的前提与基础,后者理当在不违背前者所确定的基本原则、原理的情况下予以展开。总则认定为共犯行为而分则又例外性地承认为实行行为的教唆行为立法模式,由于例外地承认了教唆行为在具有依附性的同时也具有完全独立的地位,因而不能为教唆行为加担于正犯实施的不法而受处罚这一结论提供令人信服的理由。③
检讨之三,以司法裁量的妥当性为视角的思考。在认定教唆行为为共犯行为的场合,对教唆者进行定罪处罚的直接根据是其所教唆之罪,但是,这一根据本身即存在理论缺陷:如在被教唆者未实施犯罪的场合,根据我国《刑法》第29条第二款规定,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。通说认为,这是关于教唆未遂的处罚规定。问题在于,作为一种犯罪停止形态,犯罪未遂必须以实行行为的着手为前提,在被教唆者未实施犯罪的情况下,承认教唆未遂,就意味着承认教唆行为的实行行为性,而这与教唆行为共犯性中认为教唆行为非实行性的观点是相悖的。
三、教唆行为实行性之探究
承认教唆行为为具有实行性的构成行为,是近年来学界在质疑教唆行为共犯性的妥当性基础上发展起来的一种新说。该说认为,教唆行为是一种应承担刑事责任的犯罪实行行为而非共犯行为。理由在于:教唆行为不具有所教唆之罪犯罪构成客观方面要件的该当性;教唆行为与所教唆犯罪造成的危害结果不具有因果关系;教唆犯与被教唆犯罪人没有共同故意;教唆犯的犯罪决意、目的不能等同于所教唆的犯罪的决意、目的,否认教唆行为的构成要件性,存在处罚教唆犯违背罪刑法定原则、不利于明确犯罪构成和犯罪概念的辩证统一关系、违背了犯罪的社会危害性客观说、对被教唆人的处罚会产生理论上的悖论、以及造成司法实践中操作困难[4]等问题。
应当说,教唆行为实行性的提倡具有一定的创新意义,在突破了共犯解释论的樊笼之后,这种教唆行为纯粹独立性地位的确立理论开创了教唆犯研究的新气象。第一,有助于弥合现行《刑法》规制不足的缺陷。在承认教唆行为具有实行行为性的场合,教唆行为本身具有了独立的构成支撑作用。对教唆犯罪的判定,可直接借助于结合《刑法》总则关于犯罪一般构成的规定及分则中有关罪状的具体规格描述的出入罪判断模式,从而有效避免教唆行为共犯性地位语境下必须依赖于所教唆犯罪的判断标准而引发的一系列弊端。④ 第二,有助于教唆行为同质性的刑法价值的确立。作为一种行为方式,教唆行为是行为人以语言、动作等为载体而进行的一种侵害法益的身体动静, ⑤鲜明的犯意制造特征使得该类行为具有了区别于其他行为的本质性内核。与《刑法》分则以立法形式条文化了的其他各类行为一样,教唆行为因这种本质性内核的存在而具有了应然性层面上的类型化特征,即所有教唆行为都具有的、不因所教唆犯罪的不同而改变其性质的质的同一性。而这一点,恰恰是教唆行为共犯性所欠缺的。因为对于共犯化的教唆犯而言,其所触犯的罪名,依赖于对所教唆犯罪性质的认定;而所教唆犯罪性质的差异,决定了对教唆犯罪名认定上的差异,进言之,决定了作为欠缺独立构成的教唆行为的质的差异性。承认教唆行为具有实行行为性,即承认所有的教唆行为具有本质上的同一性,削减共犯性语境下由于所教唆犯罪不同而导致的仅在危害程度上有所区别但本质上完全同一的教唆犯罪在量刑上出现巨大差异以及由此而引发的罪刑失衡。第三,有利于现行《刑法》中共同犯罪论体系的完善。对于这一以作用分类法为主并辅之以分工分类法的双重分类标准划分出来的共犯体系,不少学者提出了质疑。[5] 承认教唆行为的实行行为性,在分则中以另设教唆罪的方式,对凡教唆他人实施违法行为且排除了《刑法》总则第13条“但书”规定者,直接参照分则条文予以规制。如此一来,方能有效止定相关噪聒。第四,确立纯粹独立的教唆犯地位有利于我国现行《刑法》分则体系的协调化。科学而理性的立法是刑事法治的必然要求,而刑事立法的科学化程度,除要求总则条文对相关问题作出严谨而审慎的规定外,更要求分则能够做到罪刑相适、配刑协调。刑法分则的科学化程度,直接决定着整个刑法所体现出来的公平与正义化程度,这就要求刑法分则不仅要做到对作为定量要素的刑种设置及刑量配比上的协调化,更要实现对作为定性要素的罪名确立上的协调化。与具有类质性的传授犯罪方法罪相比,教唆犯罪无论是罪名的确立、还是刑罚的配置,都存在着一定的问题:承认教唆行为为共犯行为而传授犯罪方法行为为实行行为;传授犯罪方法罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,为5年以上有期徒刑;情节特别严重的,为无期徒刑或者死刑。而在《刑法》分则所规定的教唆型犯罪中,除强迫卖淫罪情节特别严重者可被判处无期徒刑直至死刑并处没收财产外,对其他犯罪,最高刑一般为10年有期徒刑(强迫他人吸毒罪、强迫卖血罪) 、7年有期徒刑(引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪)或5年有期徒刑(引诱未成年人聚众淫乱罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪) 。
对教唆行为实行性提出的批评是,它没有客观、全面、科学地揭示出教唆犯的本质特征(促使他人产生犯罪意图并实施犯罪的或然性、实施教唆行为的自我能动性与产生社会危害结果的他人能动性之间的不可割裂性) ;对教唆犯的演进历史认识表面化、绝对化,没有准确把握教唆犯立法发展和理论发展的趋向(在共同犯罪理论框架内而非彻底独立) ;对现有的共犯理论———主要是二重性说理论的责难与批判欠缺说服力;对教唆犯被规定为独立犯罪的理论论证不足。[6]此观点涉及以下问题: 第一,关于教唆行为的研究,是应当立足于注释论的角度,还是立法论的立场? 第二,处罚教唆犯的根据在于教唆行为本身,还是因教唆行为而引起的他人的犯意制造、实施所教唆犯罪的危害后果? 很显然,如果坚持注释论的研究方法,就会承认教唆行为的共犯性而否认其实行行为性;而出于应然性研究的立法论研究模式则可能得出不同的结果。如果立足于教唆行为本身即具有可罚性,则会承认教唆行为的实行行为性;而如果认为教唆行为的法益侵害性源自于其所引起的制造他人的犯罪决意并引发所教唆犯罪的发生,则教唆行为脱离被教唆者的实行行为而不能存在。教唆行为是否为实行行为,取决于对上述两个问题的研究立场及角度。
四、结论:实行行为性是教唆行为的必然属性
应当肯定的是,无论是坚持教唆行为为共犯行为的学者,还是坚持教唆行为为实行行为的学者,都无一例外地承认教唆行为本身即具有一定的法益侵害性。在涉及教唆犯罪时,坚持共犯行为论的学者更侧重于承认被教唆者实施的犯罪行为在整个犯罪中的支配性地位,而坚持实行行为论的学者则注重于对教唆行为本身法益侵害性的考量与构成要件性特征的应然性研究。
界定某一行为为共犯行为抑或实行行为的关键,首先在于判断标准的确定。确切地说,是通过对正犯的规范性判断,以厘定实行行为与共犯行为之界限。对正犯的判断标准,主要包括了形式客观论、实质客观论、主观论及犯罪支配论。由于形式客观论本身所具有的纯粹语言性不能为准确界定“实施”犯罪提供足够清晰的标准,实质客观论虽然将关键放在行为的客观方面,但又由于个别而言相差极大的界定方法而未得到认可,此后的主观理论很长时间以来都占据着主导地位,直到现在,偶尔在学术界也发挥着影响。[7]问题在于,如果只考虑主观要素,就会有主观归罪之嫌,即便是实施了构成要件的行为并对整个犯罪作出了主要项贡献者,但出于种种原因,其行为只应受到较少责难的情况下,就不得作为正犯,其行为也难以认定为实行行为。于是,犯罪支配论成为界定实行行为的重要理论依据。其主要立场是,对于犯罪支配而言,重要的是谁“掌握了”满足构成要件的事件过程[8] ,并从主观要件与客观要件的结合中寻找其根据。
在教唆犯罪中,教唆者是否具有“支配事态的核心形象”[9] ,成为判断教唆行为是否成为实行行为的关键之所在。首先,从主观方面看,教唆者意在制造被教唆者的犯罪决意,并在这一犯意的支配下,实施了教唆行为,符合故意掌握行为支配的立场。需要说明的是,对于传统观点所认为的教唆犯“必须至少带有间接故意地容忍了引起正犯作出实施符合构成要件的违法行为的决定”, [10]笔者不敢苟同。就教唆犯本质而言,较为一致的立场是,教唆犯意在使无犯罪意图者产生犯罪决意或犯罪意图不坚定者坚定其犯意,本质特征是决定某一犯罪的内核性要素,决定着该犯罪的规范性内容。因而,认为教唆者希望通过被教唆者实施所教唆犯罪而完成犯罪,是对教唆犯罪所作的事实性评价而非规范性界定。故意的限缩性⑦决定了教唆者在实施教唆行为时,只能认识并希望或放任具备最短认识距离要素的犯罪结果的发生,对于被教唆者是否实施所教唆犯罪及所教唆犯罪是否既遂等的认识与控制,无论是基于刑法规范紧缩性的考虑、还是基于期待可能性的考虑,都不应纳入教唆者的主观范畴,否则,就面临强教唆者所难并重化刑罚之嫌。其次,从客观方面看,教唆行为本身具有能够独立担当实行行为功能的行为品质。我国《刑法》第353条第1款等所规定的教唆他人吸毒罪等,即赋予了教唆他人实施具有相当法益侵害性的行为实行行为性。一般认为,教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人,教唆行为即故意唆使他人实施犯罪的行为。如果认为教唆他人实施虽具有相当社会危害性但并未构成犯罪的行为尚且具有法定的实行行为性,那么,具有更为严重性质的教唆他人实施犯罪的行为理当具有能够独立充足犯罪构成要件的资格。由此,“教唆行为之本身,系一独立之犯罪行为”[11] ,教唆行为的可罚性根据在于其本身所具有的法益侵害性而非被教唆者实施所教唆犯罪行为的法益侵害性。
针对关于教唆行为实行行为性的批评,笔者认为,作为犯罪的创案者(Urbeher) ,[12]教唆者所实施的教唆行为即“创案”的操作性行为。对教唆行为所导致结果的发生与否以及教唆行为与被教唆行为之间关系的评定,属于广义教唆犯罪内部结构的逻辑分析而非本质特征界定。此为其一。其二,就教唆犯研究的发展趋势而言,共犯性教唆犯语境下的教唆行为,长期以来确实是被作为共犯行为加以认定的。但是,对教唆行为与被教唆者实施所教唆犯罪行为构成共犯行为的法源性探究、对被教唆者未实施所教唆犯罪以及实施的是非所教唆犯罪情况下教唆犯的处罚根据的质疑、以及通过对教唆行为与具有类质性但被认定为实行行为的传授犯罪方法行为的比对表明,认定教唆行为为共犯行为存在相当的理论缺陷并受到诸多批评。以共同犯罪为框架讨论教唆行为,是观点回溯而非趋势展望。其三,解构教唆者与被教唆者关系并以共同犯罪的判断规格予以比对,从而得出教唆行为非共犯性的研究模式,应当说,是对目前的教唆犯共犯理论最彻底、最有效的否认方式,这种釜底抽薪式的论证方式,在批判了共犯论的同时,也确证了独立构成论的必然与必需。囿于共犯论而就事论事,结果必然会阻滞理论的革新与突破。同时,对于认为“如果教唆行为就是实行行为,那么教唆犯与间接正犯就不能区别”[13]的观点,笔者认为,教唆犯的行为对象具有相应的刑事主体资格,其实施所教唆犯罪的行为完全充足某一犯罪构成,对于这一点,共犯从属性说与共犯独立性说都持肯定意见。而在间接正犯的场合,间接正犯者缺少犯罪的某一构成要件要素。换言之,间接正犯是利用了不构成规范障碍的他人行为意图达成犯罪,而教唆犯罪场合的被教唆者行为则构成规范性障碍。坚持教唆行为实行行为性的立场,并不妨碍教唆犯与间接正犯的具体认定。

注释：
①就目前观点而言,教唆行为的从属性是指教唆者与被教唆者构成共同犯罪语境下教唆行为具有从属于被教唆者实施所教唆犯罪行为的从属性,而独立性则包括共犯语境下的独立性与作为独立构成要件的独立性两种。
②这里其实还存在一个过失教唆是否存在的问题,鉴于与本文关系不大,恕不赘述。
③也有学者认为,我国《刑法》第29条第一款是关于教唆犯共犯性的规定,而第2款关于“教唆者未实行所教唆犯罪的情况”,应认为是关于教唆犯独立性的规定,即关于教唆行为具有实行性的规定。但是,这一解释存在根本性矛盾:在“共同犯罪”一节下,在同一条文中,仅仅由于行为本身的后果不同,即对同一犯罪行为作出两种性质迥异的立法性规定,不仅有损于刑法结构的协调性,也有违规范的同一性。
④如在被教唆者未实施所教唆犯罪、实施的是非所教唆犯罪等情况下教唆犯认定上的争讼。
⑤对于不作为能否成为教唆行为,理论界尚存争议。本文以我国学界通行的行为观点,对教唆行为作一概括定义,旨在简要介绍其特征,并无意于探讨行为的方式问题。
⑥事实上,有学者认为,教唆行为与传授犯罪方法行为具有同质性, ( 薛春秋:《严厉打击传授犯罪方法的犯罪》,载《河北法学》1983年第3期。)本文认为,虽然两者都在于行为人以其言行促成他人实施犯罪,但是,前者注重于使本无犯意之人产生犯意,而后者则在于使已具有犯意之人更便宜地完成犯罪,从这一点而言,将教唆犯罪视为传授犯罪方法罪的特殊形态的观点并不可取,而认定两者之间具有一定的类质性,则显得较为妥当。
⑦故意内容包括认识因素与意志因素两个部分,前者是对行为所引发的危害结果的感性认识,后者是在这种感识的基础上,进一步作出的理性判断。这就存在一个关于认识因素的范围界定问题,即需要行为人认识哪些要素,如行为的性质、手段、地点等,除此之外,更重要的一点是,应当合理厘定认识的横向射程,即对行为后果的认识程度问题。基于规范的考虑,本文暂以为,应当以行为人所能认识到的最直接、也是距离行为最近距离的后果为限,至于行为引起的其他后果,则属于事实层面的问题,而非规范语境下的故意所能包涵。

参考文献：
[1]Günter Statenwerth Lothar Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil 1 - Die Straftat, 33. Aufl. 2004, §2 Rn . 152.
[2]杨金彪:《未遂教唆可罚性理论新动向》,载《刑事法学》2007年第12期。
[3]参见韩玉胜、李凤梅:《教唆未遂之理论界定》,载《刑事法学》2007年第1期,第28 - 37页;潘莉:《论教唆罪的设立》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第9卷) ,法律出版社2005年版,第298 - 342页;齐文远、刘代华:《论教唆犯应被规定为独立犯罪》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第2卷) ,法律出版社1999年版,第1 - 34页;卢勤忠:《论教唆罪的设立》,载《现代法学》1996年第6期;陈伟:《非共犯教唆视野下的教唆行为与教唆罪的构建》,载《江西公安专科学校学报》2007年第11期;朱慧灵:《教唆犯的重新定位及立法完善》,载《牡丹江教育学院学报》2006年第3期,等等。
[4]魏东:《教唆犯理论研究述评》,载《刑法问题与争鸣》,中国方正出版社2001年第3期,第89页。
[5]杨兴培:《论共同犯罪人的分类依据与立法完善》,载《法律科学》1996年第5期。
[6]魏东:《教唆犯研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第92 - 99页。
[7] Baumann / Weber/ Mitsch, §29 Rn. 59 ff.
[8] Kühl, §20 Rn. 26; Maurach / G? ssel / Zipf, §47 / Rn. 85.
[9] Roxin LK §25 Rn. 36; Hozer SK §25 Rn. 15.
[10] Schumann, in: FS Stree / Wessels, 1993, S. 383 (392, 396) .
[11]翁国梁:《中国刑法总论》, (台湾)正中书局1970年版,第159页。
[12] See Sch /Sch /Cramer/Heine §26 Rn. 1.
[13]张明楷:《刑法学》(第二版) ,法律出版社2003年版,第323页。
李凤梅
作者简介:李凤梅(1974 - ) ,女,汉族,陕西澄城人,沈阳师范大学法学院副教授。
参考文献：《法学杂志》2009年第1期。