【内容提要】实行行为是对法益侵害具有现实危险的行为。在间接正犯的场合，利用行为无法形成对法益侵害的现实危险，在本质上犯罪的预备行为，只有被利用者开始实施行为时，法益侵害的危险才能定型、才具有紧迫性，才能将其评价为犯罪的实行行为。
　　【关键词】间接正犯 实行行为 预备行为 法益侵害的现实危险
　　间接正犯的实行行为是间接正犯理论中的重要课题，对该问题的认识，关系到间接正犯着手的认定，关系到间接正犯的犯罪形态，因此，需要在理论上深入研究。本文在借鉴德日刑法理论的基础上，对该问题做进一步思考和探讨。

一、国外的学说与判例
　　法益侵害既可由行为者亲自实施，也可由行为人利用他人实现。当行为人自己不直接实施侵害行为，而是将他人作为道具利用的场合，称为间接正犯。间接正犯是正犯，自然以实行行为的存在为必要。在间接正犯的场合，由于实行行为并不是以行为人的直接的身体性行为为基础，而是行为人将他人作为工具完成的，那么，究竟是利用者的行为是实行行为？还是被利用者的行为是实行行为？抑或是利用者的行为和被利用者的行为相结合的整体是实行行为？这便是间接正犯实行行为所研究的中心课题。在大陆法系，刑法理论上一般是通过对间接正犯着手问题的讨论表现出对其实行行为认识的。关于间接正犯的实行行为，主要有“利用行为说”、“被利用行为说”和“个别化说”的不同认识。
　　1．“利用行为说”
　　该说认为，利用者将被利用者朝着犯罪实现的方向加以利用的行为，或者说将被利用者作为工具加以来利用以实现犯罪的行为就是实行行为。“利用”，即“诱致”，故该说又称“诱致行为说”。学者们主张该说的原因，主要有以下几点：（1）实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为，间接正犯中利用者实施的行为是构成要件的行为，故属于实行行为。日本著名刑法学家团藤重光教授以对实行行为概念的定型说理解为前提，从规范主义的观点指出：“只要实施了符合基本构成要件行为的一部分就是实行的着手，间接正犯也是如此，间接正犯的利用行为就是符合构成要件的行为，故利用者开始实施一部分利用行为就是着手。”[1]（2）间接正犯既然是正犯，间接正犯中被评价为正犯的是利用者，所以，利用者的行为当然应该是实行行为。（3）实行行为必须是对法益侵害具有现实危险性的行为，利用行为具有了法益侵害的现实危险。大塚仁教授写道：“对于我采用的利用行为说，被利用行为说和个别化说批判为利用、诱致行为中不存在指向犯罪实现的危险。我认为诱致行为中包含着实现某犯罪的现实危险性。如果不包含这种危险性，就不是间接正犯的诱致行为。既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着实现犯罪的现实危险性。”[2]（4）在间接正犯的场合，被利用者是犯罪工具，犯罪结果的发生具有确定性，利用行为应当属于实行行为。例如，A怨恨经常来访的X，让X呆在客厅，自己在厨房将毒药放进冲好的咖啡中后，让完全不知情的佣人B将咖啡端到客厅的桌子上给X喝。佣人B通常不可能拒绝A的指示，只要没有偶然性的障碍，A的指示行为就具有导致X死亡的具体危险，这种具有导致结果发生的具体危险性的行为，就是实行行为。[3]
　　从大陆法系有关国家（或地区）刑法理论的历史和现状看，利用行为说的地位具有显著的差别。在德国，由于因果的思考方法长期处于支配地位，学者们普遍认为，只是对被利用者施加影响但并未引起主要行为的场合，从因果的观点看，不能理解为实行行为。此外，构成要件要求对实行行为客观、定型把握，而行为人仅实施了利用行为的，该行为还难以认定其定型性。在这一观念的长期支配下，利用行为说只是得到李斯特（Liszt）、阿尔费尔特（Allfeld）等少数学者的支持。20世纪后，随着目的行为论的兴起，刑法理论上出现了重视行为入主观意思的趋势，一批目的行为论者开始从目的行为论的立场出发，积极倡导利用行为说。如马拉哈（Maurach）指出，即使在间接正犯中，也可以构成未遂犯。在这种场合，未遂犯通常存在于开始对行为中介者施加影响之时。[4]虽然目的行为论重视犯罪的主观意思，为承认利用行为说提供了契机，但即便如此，在这一时期，利用行为说仍然被视为是“异端学说”。[5]与德国不同，在日本，“利用行为说”在理论上却得到学者们的广泛支持。除了上述团藤重光、大塚仁、中义胜等学者支持外，持该认识还有植松正、福田平、香川达夫等一批著名学者，该说是目前日本刑法理论上通说的观点。
　　2．“被利用行为说”
　　该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，多只是属于犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。所以，也只有被利用者开始进行作为工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。“被利用行为说”是德国二战前不少学者的观点。弗兰克（Frank）认为：“间接正犯是通过中介者实行犯罪的形态，因此，其实行的着手不能早于中介者的着手。”希波尔（Hippel）也指出：“在所谓的工具没有实施实行行为的情况下，间接正犯无罪。……这是因为，在尚未引起主要行为的情况下，犯罪还只是停留在预备行为的阶段。”[6]西田典之教授是日本被利用行为说的代表学者之一，他以隔离犯为例，阐述了他持该说的认识。他指出：“当A决意毒杀B，在B经常行走的路旁放置有毒饮料的案件中，A所要实施的行为通过其放置行为便终了，但这还是预备行为，这个时刻还不能成立杀人未遂。A的放置行为只有到B现实地准备喝有毒饮料的阶段，才具有未遂的可罚性，才取得杀人罪的实行行为性。
　　间接正犯是利用他人为工具实行犯罪的情形，间接正犯的类型，通说的观点认为包括：（1）利用无责任能力者的情形；（2）利用欠缺构成要件故意的情形；（3）利用有故意的工具的情形；（4）利用适法行为的情形；（5）利用非刑法上行为的情形。另外，实行行为必须是主客观的统一。如果坚持被利用行为说，当被利用者是无责任能力情形时，如何解释被利用者的行为是实行行为是持该说的核心问题，也正是集中在这一点，学者们展开了激烈批评。大塚仁教授批评指出，间接正犯的被利用者也包括例如高度的精神病人这样不能实施刑法意义上的行为人，既然这种被利用者的身体动静不是行为，按理就不能认为是实行行为。实行行为必须是以实行的意思为基础的，只有利用者具有间接正犯中实行的意思，根据被利用行为说时，实行的意思和实行行为就分属于不同的行为主体了。[7]在刑法理论上，关于“被利用行为说”的批评意见还有（1）以被利用者的行为作为实行行为，就会导致实行着手认定的过迟。[8]（2）“被利用者行为说”是以盛行19世纪自然主义行为观为基础的等等。[9]欲主张该说，必须对这些疑问做出解释。
　　3．“个别化说”
　　该说认为，间接正犯中实行行为也应当根据是否具有结果发生的具体危险来确定，在有些情形下，利用者行为就是实行行为，而在另外的场合被利用者的行为才是实行行为。“个别化说”产生于德国，但在德国刑法发展史上，只有威尔哲尔（Welzel）等少数学者持该认识。目的行为论大师威尔哲尔（Welzel）指出，故意作为工具被利用时，未遂犯成立于被利用者实行行为的开始时，在其他的场合与使用机械性工具一样，行为人使用工具完成其行为，行为一经脱手的时间就是未遂犯的开始时间。[10]在日本，个别化说主要以西原春夫、大谷实和黑木忍为代表。西原春夫教授指出，间接正犯是作为利用行为的作为和基于先行行为的防止义务违反的不作为形成的“复合结构”。故应根据通常的标准认定实行着手以后的作为和不作为才是间接正犯的实行行为。在大多数场合被利用者开始实施其行为时为间接正犯的着手，但当被利用者的行为于利用行为在时间上紧密连接着且被利用者实施其行为极为确实时，利用行为的时点才是着手。[11]其中，对于单纯的举动犯，利用行为常常属于预备行为；在结果犯的场合，要根据被利用者预定行为的盖然性高低，利用行为有的一开始就是实行行为，有的还是预备行为，而被利用者实施预定行为盖然性的高低，需要根据具体案件判定。[12]“西原教授理论的特色在于：第一，他认为间接正犯是作为与不作为的复合结构。第二，对结果犯，间接正犯的实行行为需要根据被利用者实施利用行为的盖然性高低分别进行判断。
　　“个别化说”试图根据间接正犯的具体情形进行实行行为的个别化分析，这种思路虽然符合具体问题具体分析的方法论，但必然面临着是否存在抛弃“理论一贯性”的问题。立足于“利用者行为说”的大塚仁教授就批评指出：“个别化说”着眼被利用者的工具性的不同来区分间接正犯，对实行的着手时期进行区别，但是，缺乏“理论的一贯性”[13]针对西原教授将间接正犯视为是作为与不作为的复合结构的做法，不少学者也提出了质疑，“把间接正犯理解为作为与不作为的复合形态，而在不作为阶段去探求实行的着手时间，在被利用者行为之时（在隔离犯的情况下为到达之时）丧失了作为可能性的情况下，就会得出无法追究不作为犯罪责的问题。”[14]
　　4．判例
　　关于间接正犯实行行为的判例，大陆法系各国或地区所持的立场有明显的不同。在德国，司法实务一贯采取的是“利用行为说”的立场。[15]在日本，自大审院以来，“被利用行为说”在日本司法实居于支配地位，只有极其少数案例采取的是“利用行为说”。[16]

二、我国刑法理论的认识
　　过去的一个时期，我国刑法理论对间接正犯问题的研究主要集中在对间接正犯本质属性的说明以及间接正犯范围的界定上。近几年，我国学者也开始关注间接正犯的实行行为问题。张明楷教授直接针对间接正犯的实行行为问题发表了他的看法，他说：“间接正犯是否具有实行行为性”，关键取决于其行为是否具有侵害合法权益的直接危险性。在间接正犯的场合，被利用者要么没有辨别控制能力，要么不知情，要么丧失自由意志，利用者实施利用行为后，只要没有偶然的障碍，就必然出现侵害法益的结果，所以，利用行为实质上具有侵害法益的直接危险性，因而具有实行行为性。”[17]新近，有学者也明确表达了他对这种观点的支持。[18]当然，也有不少学者持“利用行为说”，如有学者在对间接正犯的着手的论述中写道：“从主客观统一的角度出发，当间接实行者在通过他人犯罪故意支配下，开始实施包含着危险结果发生危险的诱致他人犯罪行为，即其实行的着手，因此，其着手应以利用者诱致危险行为的着手为标准。”个中缘由，该论者作了较为充分的分析：第一，间接正犯是通过他人作为自己实行犯罪的工具，就其通过他人为工具这点而言，与利用其他物质性工具没有什么本质差别，被利用行为仅是其行为的延长而已。第二，实行行为是主客观的有机统一，无责任能力者固不待言，即使利用的是有行为故意的工具，也不具备实行行为的主客观特征。因此，间接正犯的着手只能在诱致危险行为中寻找。第三，在被后者的诱致行为中，已经包含了实现危害结果的现实危险性，这也是其实行性的依据所在。第四，以被利用者行为为着手标准，势必将诱致行为认为是预备行为，如构成预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。但即使在教唆犯中，教唆行为后被教唆人没有犯被教唆之罪，对被教唆犯也仅是可以从轻或减轻处罚，两者比较，前者显然太轻。因而从刑罚公平角度，也不应以被利用者行为为标准。第五，从逻辑上讲，以被利用者的现实侵害行为为着手标准，会得出间接实行者的行为已经实施完毕，而犯罪却仍未着手的不合理标准。[19]
　　以上五点基本上能够全面反映我国学者之所以主张“利用行为说”的理由。是否合理将在下文评述。

三、“被利用行为说”之论证
　　（一）从形式定型说的立场无法归结出间接正犯的实行行为
　　如前文指出，团藤重光教授之所以赞同“利用行为说”，重要原因在于他认为利用行为符合了刑法分则规定的构成要件。因为按照团藤教授的思维逻辑，“只要实施了符合基本构成要件行为的一部分就是实行的着手，间接正犯也是如此，间接正犯的利用行为就是符合构成要件的行为，故利用者开始实施一部分利用行为就是着手。”[20]笔者并不否认实施了符合分则构成要件的行为应当认定为实行的着手，但问题的关键在于：欲主张利用行为是符合构成要件的行为，必须从理论上解释为何能够将利用行为评价为是符合分则规定构成要件的行为？团藤重光教授显然回避了这一点。
　　（二）大塚仁教授的理解并不可取
　　大塚仁教授从实行行为的本质解释间接正犯的实行行为。之所以主张“利用行为说”，在他看来，诱致行为中包含着实现某犯罪的现实危险性。而个中理由，大塚仁先生的解说是：“如果不包含这种危险性，就不是间接正犯的诱致行为。既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着实现犯罪的现实危险性。”[21]这种解释实际上只是为了使结论符合自己的要求而恣意做出的，并无说服力。利用行为是否能够作为间接正犯的实行行为？是否都具有法益侵害的现实危险性？是以对间接正犯具体类型的考察为理论前提的，应当是解决问题的出发点，而不能作为解决问题的立论依据。
　　（三）从语义角度并不能得出利用行为是间接正犯实行行为的必然结论
　　持“利用行为说”还有一个重要理由在于认为，将间接正犯的利用行为解释为实行行为更符合间接正犯的语义：间接正犯既然是正犯，由于在间接正犯中被评价为正犯的是利用者，所以，利用者的行为当然应该是实行行为。其实，若从语义的解释看，将被利用者的行为解释为间接正犯的实行行为，似乎更为可取。间接正犯，顾名思义，是“间接”的正犯，之所以与“直接”正犯相区别，就是因为在间接正犯的场合，犯罪的实行行为是通过他人完成的，他人的行为或身体性动作是犯罪实行行为不可或缺的一部分。如果利用者的行为本身就是实行行为，何故还要称其为“间接”正犯呢？
　　（四）试图从与教唆犯处罚比照的角度肯定利用行为的实行行为性，理由难以成立
　　为了肯定利用行为的实行行为性，我国学者还特别从与教唆犯处罚比照的角度，提出了将利用行为解释为实行行为的理由。认为“将被利用者行为界定为实行行为，势必将诱致行为认为是预备行为，如构成预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。但即使在教唆犯中，教唆行为后被教唆人没有犯被教唆之罪，对被教唆犯也仅是可以从轻或减轻处罚，两者比较，前者显然太轻。”客观地讲，根据我国刑法的规定，将利用行为解释为实行行为，确实会存在论者指出的问题。但问题的根源并不在于将间接正犯实行行为解释为利用行为导致的，而是我国刑法对教唆犯处罚过于宽泛造成的。教唆犯是犯意的制造者，从法益侵害的角度看，是法益侵害的启动者，虽然其行为具有严重的社会危害性，但教唆犯欲实现法益的侵害必须依赖正犯行为的实行，离开了正犯的实行行为，教唆犯无法形成对法益的侵害，这正是大陆法刑法理论和实践普遍强调共犯从属性的意义所在。我国刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚，这种规定明显具有主观主义刑法理论的强烈倾向，从理论的科学性看，我国刑法关于教唆犯的这一规定显然存在问题。论者指出的质疑并不是“利用行为说”导致的，而是我国刑法关于教唆犯的立法造成的。
　　（五）笔者之所以赞同“被利用行为说”，根本上是由实行行为的本质决定的
　　将被利用行为解释为实行行为，符合实行行为的本质。实行行为是对法益侵害具有现实危险性的行为，只有当某种行为对法益侵害的危险达到定型的阶段和程度时，才可以将其认定为犯罪的实行行为，这是实行行为的一般属性，间接的实行行为作为实行行为的具体类型，也同样应该具备该属性。间接正犯的场合，不管被利用者属于何种情形，由于被利用者犯罪意图的实现在事实上取决于作为工具的他人“行为”，只有他人的“行为”对法益侵害具有现实的危险性时，才能认定利用者的行为具有法益侵害的现实危险性，这正是间接正犯“间接性”的真正含义所在。单纯的利用行为无法使法益侵害危险达到定型、紧迫的程度。如医生甲意图利用护士乙的过失杀害病人丙，在护士乙还未实施其自己的行为时，他随时都可能发现自己的过失从而放弃自己的行为，因此，丙的生命法益是否会受到侵害还具有难以确定性。又如行为人利用精神病患者实施犯罪的，由于被利用者是精神病人，在行为人实施利用行为后，精神病人能否按照利用者的意思和利用去实施犯罪，根本无法确定。间接正犯的本质是“事实行为”的间接性和规范评价的直接性的统一，间接正犯场合，法益侵害是因为双重原因造成的，直接原因并非是利用行为，而是被利用行为，法益侵害是否具有紧迫性，必须依赖对被利用行为考察。
　　利用行为本质上属于犯罪的预备行为。现实生活中，个人的能力总是有限的，犯罪的完成往往需要借助工具实现。在直接正犯的情形下，行为人使用的工具是机械性工具，如刀、枪、棍、棒等，而间接正犯中行为人使用的是工具是“人”。人与机械性工具的根本不同在于人具有主观能动性，具有意思，而无论人的意思过程是否符合正常的思维和逻辑，人并不具有作为他人犯罪工具的当然性，要想让他人成为自己的犯罪工具，要么是被利用者主观上的不知情，要么是行为人自身不具备责任能力，要么是利用者的制造等，但不管属于哪一种情况，欲使他人成为自己的犯罪工具，必须要首先制造该工具，这样看来，行为人的利用行为在本质上属于为犯罪制造工具、创造条件的行为，本质上只能属于我国刑法规定的犯罪预备行为。
　　“利用行为说”之所以反对采取“被利用行为说”，如前所述，一个重要理由在于他们认为“利用行为说”在理论上是自相矛盾的。“间接正犯的被利用者也包括例如高度的精神病人这样不能实施刑法意义上的行为人，既然这种被利用者的身体动静不是行为，按理就不能认为是实行行为。”“实行行为必须是以实行的意思为基础的，但是，因为只有利用者具有间接正犯中实行的意思，若工具‘被利用行为说’，实行的意思和实行行为就分属于不同的行为主体了。”“实行行为是主客观的统一，被利用者即使是有行为故意的工具也不具备实行行为主客观的特征。”笔者认为，论者希望在间接正犯的问题上维持刑法基本理论的统一，出发点显然是可取的，但其论述很难说科学认识了间接正犯的构造。间接正犯是利用行为和被利用行为的统一体，间接实行行为必须有利用行为和被利用者的行为构成，不管被利用者的行为是否具有规范的意义，都只是利用行为的延长，是利用者利用行为的一个组成部分，而决不能将其作为一个独立的行为进行评价。大塚仁教授和我国学者对“被利用行为说”的批评在根本上是其未能科学理解间接正犯构造所致。
　　“利用行为说”之所以将间接正犯的实行行为确定为利用行为，还有一个强有力的理由在于：他们认为间接正犯的场合，由于被利用者是犯罪工具，结果的发生具有确定性，所以利用行为就应当属于实行行为。持“个别化说”的西原春夫教授之所以提出间接正犯的实行行为也可能存在于利用行为时，也同样是基于该理由。笔者认为，这里必须澄清两个基本概念，即危险发生的“确定性”和危险发生的“紧迫性”。在一般意义上，当法益侵害的危险达到“现实、紧迫”时，就可以说该危险是确定的，但是我们不能做相反的解释。危险确定与否是个概率的问题，取决于危险发展历程中是否存在障碍等因素，而危险是否现实、紧迫则是对危险发展的时间性考察，二者是有重要区别的概念。实行行为和非实行行为对于法益的侵害都具有危险，其区别的根据不仅在于是法益侵害结果是否确定，更在于法益侵害的结果是否急迫、现实。所以，不能简单地以结果发生是否确定作为认定间接正犯实行行为的标准。
　　综上，在间接正犯中，利用者的行为和被利用者的行为是一个有机整体，共同构成了间接正犯完整的犯罪行为。无论属于何种具体类型的间接正犯，利用行为都只是为犯罪实行准备工具的行为，在本质上属于犯罪的预备行为。只有被利用者开始实施行为（或身体活动）时，法益侵害的危险才能定型、才具有紧迫性，才可能将其评价为犯罪的实行行为，认定为实行的着手。以此为前提，我国学者提出的支持“利用行为说”的理由也就不攻自破了。
　　
　　注释与参考文献
　　[1][日]团藤重光著：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第355页。
　　[2][日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第87-88页。
　　[3]参见张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第96页。
　　[4]参见[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第233-234页。
　　[5]参见[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第234页。
　　[6][日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第236页。
　　[7]参见[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第155-156页。
　　[8]参见[日]黑木忍著：《实行的着手》，信山社1998年版，第86页。
　　[9]参见[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第155页。
　　[10]参见[日]福田平、大塚仁编，李乔等译：《刑法总论讲义》，辽宁人民出版杜1986年版，第139页。
　　[11]参见[日]西原春夫著：《刑法总论》，成文堂1995年版，第316页。
　　[12]参见[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第259-260页。
　　[13][日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第156页。
　　[14][日]高桥则夫：《间接正犯》，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第83页。
　　[15]参见[日]西原春夫著；《刑法总论》（下卷），成文堂1993年改订准备版，第366页。
　　[16]参见[日]西原春夫等编：《判例刑法研究——未遂·共犯·罪数》，有斐阁1981年版，第24页以下。
　　[17]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第258页。
　　[18]参见范德繁著：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第100页。
　　[19]参见林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1997年版，第151-152页。
　　[20]日]团藤重光著：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第355页。
　　[2]1[日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版杜1993年版，第87-88页。


【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学院博士后研究人员。
【文章来源】《政治与法律》2007年第6期。