内容摘要：传统的理论乃至今天的主流观点，依然将间接实行犯视为一个“弥补”的概念，在此前提下，利用有故意的工具无成立间接实行犯的余地。间接实行犯的各正犯性理论皆存在某种不足，从行为理论本身出发，探讨间接实行犯的正犯性，可以推导出超越的意思支配理论，利用该理论，能较好地解决利用故意的工具成立间接实行犯的各种情形。

关键词：弥补理论 超越意思支配 有故意的工具 间接实行犯

传统的理论乃至今天的主流观点，依然视间接实行犯的存在为弥补共犯从属性理论之不足（弥补理论），从这种理论出发，只有在被利用者不成立正犯，甚至不成立犯罪的情形下，才可能存在间接实行犯，从而利用他人的故意行为（外国刑法学中也称正犯后的正犯），在原则上无存在间接实行犯的可能，但迫于理论的完美或现实的需要或某种无法说清的理由，论者在论述了间接实行犯的“一般成立范围”之后，却又探讨在某些情形下，利用故意的工具的也可能成立间接实行犯，为了与先前的论述相一致，将这种利用故意的工具成立间接实行犯的情形视为例外。原则和例外相呼应，看起来浑然一体，无懈可击，而且它巧妙了地回避了探讨间接实行犯独立的理论基础之艰难。但这种巧妙却无视了间接实行犯的成立范围日益扩大的现实；漠视了德日刑法学者探讨间接实行犯成立依据所做“前赴后继”的努力，更有违刑法学者不畏艰难跋涉前进的历史使命。利用有故意的工具的情形并非我国理论界涉猎的“利用帮助的故意”的情形，它的情势之多，构造之复杂，观点之分歧可谓间接实行犯成立范围之最，而要对这种问题一一予以明细的解决，就非探讨间接实行犯的理论基础不可。本文以间接实行犯的理论基础为前提，分析利用故意的工具能否成立间接实行犯的各种情形。

一

利用他人实现犯罪与自己亲自实行实现犯罪，从行为的构造来看，如果严格恪守构成要件定型说及法律形式主义，尚不能直接认定为实行犯。同时，利用他人实现犯罪者，与共犯亦不同，采用部分犯罪共同说，共犯理论对它的犯罪成立及刑事责任问题也无法合理解决。为此，必需在直接实行犯与共犯之间确定间接实行犯的地位。正是如此，弥补理论具有一定的科学性，我们从中可以隐约知道，间接实行犯可能是一种非“正犯”亦非共犯的犯罪（人），但由于弥补不能清晰地为间接实行犯确定合理的地位，而且其将间接实行犯作为一个夹缝中的概念，可能会给我们一个错误的观念，犯罪人体系中包括限制正犯、间接实行犯、共犯，这种分类显然混乱，在此彰显了弥补理论的荒谬。但无论如何，弥补理论带给我们的两大贡献不可抹煞：（1）从间接实行犯理论的发展历史来看，“弥补”理论的确是间接实行犯概念产生的初衷；（2）间接实行犯的地位大致处于某种正犯和共犯之间，而且在性质上，它决不具有共犯性。不具有共犯性并不等同与正犯性，因为两者的外延并不相同，不具有共犯性还可以推断出直接实行犯的情形，而理论界不存在“直接正犯”的概念。因此，间接实行犯的正犯性有待进一步的证明。

间接实行犯具有正犯的性质，这几乎为理论界的通说。但这种正犯性的证明却一直是困扰学者的难题，理论界关于间接实行犯的正犯性理论主要工具说、国民的道德观念说、因果说、行为支配说，下文将一一予以阐释。

（一）工具说

工具说认为，间接实行犯本身并非正犯，而是拟制的正犯，之所以可以将间接实行犯拟制为正犯，因为间接实行犯与直接实行犯，在法律上的评价相同，之所以两者在法律评价上相同，因为被利用者作为“法的不自由者”[1]，在法的性质上与直接实行犯使用机械或器具的情形相同。将被利用者视为工具，这是形象的比喻。实际上，工具说在说明利用他人犯罪为何可以成立间接实行犯的问题上，是以刑法理论中的“拟制说”为基本理论，此种理论在说明其他问题时有时也被采用，如法人的性质问题。

理论界对工具说最有力的批判为：首先、主张“所处罚的不是真正的正犯而是拟制的正犯，这是违背罪刑法定主义”。[2]其次、该理论对于有责任者的行为为何是工具，缺乏积极的论证。此外，它还受到通俗有余、理论性不足，词义含糊等批评。

对于上述批判，我认为，语义含糊有苛求之嫌，任何一种理论均存在此天生之疾，不过是程度不同而已，因而可以考虑明确语义即是，而不必要对理论进行根本性的否定。至于工具说对于“有责任者的行为为何是工具，缺乏积极的证明”，这的确是工具说的缺陷，工具说的特点就是使用形象的比喻，给人直观的印象，对该理论并未予以积极的论证，但工具说的实质仍可以从此一斑得以窥见。因而问题不在工具说有无积极的证明，而是工具说本身是否科学值得怀疑。

被利用者是工具吗？法律能拟制正犯吗？这必需根据违法性理论来论证，即必需考虑，法律对于“被利用”的评价与对于工具的评价是否可能相同？在违法性的本质问题上，存在主观违法性与客观违法性之争，两种违法性理论对于该问题的认识采取不同的立场。依据merkel为代表的主张主观违法性的观点，法规范仅针对完全责任能力者的意思而言，而对于自然现象和无责任能力者的意思造成的结果，法规范无法归责。换言之，非出于人类意思，而纵然籍着人类行动而为表现之行为，仅被认定为自然现象而已，在此被利用者充其量仅为“自然力之综合代表”，其不对现象提供任何精神意义，特别是对法律支配亦不提供任何关系，而在因果关系上，可将行动归属于不法概念者。[3]由此可见，依据主观违法性说，利用不具有责任能力者与利用自然的工具，在法律评价上可谓相同。但如果被利用者具有责任能力而不具有责任，此种被利用者就不能与自然现象具有同等的法律性质，因为对于被利用者而言，他的行为虽不构成犯罪，但却具有违法性，自然现象至今为止，从未被法律宣告为违法，而具有违法性的行为，在刑法上是具有法律效果的，例如对于不构成犯罪但被法律评价为违法的行为，受害人可以进行正当防卫。因此，从刑法的视角来考察，立足主观违法性说，将利用“人”的行为与利用工具的行为等同的观点不科学。而依据客观违法性学说，违法为违反客观的评价规范，只要与法秩序相背即可认为是违法，因而自然现象亦可成为违法主体。但今天主张客观违法性说的学者并不坚持这种极端的见解，而是将自然现象排除在违法评价之外。例如，Jhering虽然主张客观违法性，但同时区分法律现象与自然现象，认为风雷雨不可能为违法主体，即他并不排除人类的意思。[4]因此，依据客观的违法性说，不构成犯罪造成危害结果的行为与工具造成危害结果，在法律评价上绝不可能等同。概言之，无论是立足主观违法性说，还是着眼客观违法性说，法律绝不可能将被利用者与工具做等同评价。由于法律不能做此等同评价，因而法律也就不能拟制出正犯，这种拟制的确存在与罪刑法定主义相矛盾的问题。因此，我们认为，工具说本身即不科学，更谈不上考虑其能否为间接实行犯的正犯性提供有效的利用不同的故意的行为证明的问题。但是它对被利用者的描述较为形象，因而虽然工具说不可取，但在论述间接实行犯的问题时，“工具”的术语已广为接纳。

（二）国民的道德观念论

“国民道德观念论”，亦称“社会生活之通念说”，贝林格曾以“生活用语例”[5]来说明将间接实行犯作为正犯对待的理由，而且贝林格的这一见解亦为大塚仁教授所肯定，例如大塚仁教授认为，“贝林格根据日常生活的用语例证明间接正犯是正犯，在说明上虽然尚不充分，但是符合一般人的率直的认识，刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既是社会的规范，法律理论就不能是只要法律家能够理解就行了的，至少在结论上，需要社会一般人的认同和接受，从这方面来看，后期的限制正犯概念论也是不适合一般性感觉的逻辑游戏。”[6]但是，对于这种以易为接受的生活用语解释间接实行犯之正犯性的观点，德国学者sauer却持坚决反对态度，而认为“间接正犯之形式是与生活毫无关系的理论构成物，仅是特别的法律用语”。[7]可见，对于能否以“国民道德观念”来解释间接实行犯之正犯性的问题，理论界呈现出赞否两论，我认为大塚仁教授的评论甚为中肯，理论的日常性和大众性应当受到提倡。但除此以外，理论还具有自身的贯通性，因此，仅仅从“日常生活用语”来阐述间接实行犯的正犯性，固然容易为大众所接受，但用它解释间接实行犯的正犯性，而对别的正犯（直接实行犯，共同实行犯）的正犯性却采取其他理论来解释，则欠缺理论一致性，尤其是在强调理论严谨性的大陆法系刑法学中，采用这种观点不可谓不是遗憾，因而采用“国民的道德观念”来解释间接实行犯的正犯性的观点不可取。

当然，在更注重经验主义、实用主义的英美刑法学中，的确采取此种无需说明理由的理由来论证相关问题。例如，在美国司法界，将“被利用的实行犯”[8]，表述为“帮助犯直接构成主犯的原理”。显然，此用语的替换，表明“被利用的实行犯”，在性质上既有帮助犯之旨趣，又有主犯之意味，那么，其究竟是帮助犯还是主犯？美国学者认为，“被利用的实行犯”，是“主犯无罪，共犯有罪，从而这种共犯，作为自己之主犯，而被追究刑事责任”。[9]由此可见，美国刑法在此回避主犯理论，而对“被利用的实行犯”的性质从逻辑上、技术上做处理，即认为被利用的实行犯实质是共犯（或帮助犯，或从犯），但又视为“自己之主犯”。这种转换处理的思维方式与大陆法系以“国民道德观念”论述间接实行犯之正犯性在方法论上并无不同，两者均回避了理论上的证明难题。但同样的方法论在不同的法系却具有不同的法律效果，在美国刑法中，此种回避具有合理性，因为将被利用的实行犯理解为共犯，才能与其具有弥补共犯责任之不足的功能相协调，同时将被利用的实行犯视为主犯，由于是“自己之主犯”，从而能使其脱离与从犯之间的纠缠，与主犯之间的纷争，同时避免了证明上的难题。[10]而且，美国刑法在法典上将所有的犯罪参与人均称为主犯，此立法形式亦能有效地掩盖此种逻辑迂回战术的狡黠。而在大陆法系刑法理论中，以“国民的道德观念”解释间接实行犯的正犯性，既无法逃脱立法的追问，又无法摆脱理论的质疑。

（三）因果关系理论
因果关系理论中首推因果关系中断的理论，该观点认为，如果可以肯定利用者的行为与犯罪结果之间存在因果关系，而且这种因果关系不因被利用者行为的介入而中断，利用者就可以成立间接实行犯。据有关资料，以因果关系中断理论来证明间接实行犯正犯性的观点源于日本刑法学家胜本勘三郎的“中断种类的排除”的理论，他认为利用无责任能力者、有共犯关系者以及可以预见他人介入等情况，不存在因果关系的中断。”[11]

以因果关系中断理论证明间接实行犯正犯性的观点，实则是以因果关系区分正犯与共犯之观点的延伸，以因果关系来区分正犯与共犯，由于忽视了行为者的主观意思，这种理论已为今天多数学者所否定，从而此理论为前提的因果关系中断论对于间接实行犯之正犯性的证明之错误也就不言自明。

因果关系论中还存在原因条件区别说，该论认为利用者的行为是犯罪结果发生之原因，而被利用者的行为仅为犯罪结果发生的条件，为此，可以肯定利用者的行为与犯罪结果之间存在因果关系，从而可以肯定间接实行犯具有正犯性。例如，日本的大场茂马、泉二新熊等即持此见解。但有学者认为，在自然因果论上，区分原因与条件实属肆意的举动，且欲因此区分而论述是否系正犯，亦难使人心服。[12]以因果关系区分正犯与共犯的观点实不可取，以此来证明间接实行犯之正犯性的观点自然不可能科学。而且，若对上述见解深究下去，因果关系中断理论在被利用者存在故意或过失行为时将发生证明上的难题；原因条件区别说，就连被利用者的行为从直观上看是犯罪结果发生的原因这一批判都很难提出有力的反对意见。

（四）行为支配说
意思支配说为综合主客观标准，同时采用实质正犯论的立场证明间接实行犯的正犯性的理论，它为德国理论界的通说，在日本有相当的学者支持该说，我国部分学者也极力推崇此观点，如张明楷教授等，而且对该说没有明确表明态度的学者，有时就间接实行犯的某个问题阐释理由时，也流露出这种倾向，因而犯罪支配说的观点也在逐渐影响我国学界。

对于意思支配的含义，理论界存在两种定义：其一、“由于行为人滥用对于他人的强烈影响力，或利用他人无罪责之行为，或利用他人之不知、无知或错误，以达其犯罪目的，被充当犯罪工具之人在意思决定上或意思活动上，并无自我决定之自由，行为人居于幕后而立于优势支配地位，操纵支配被利用者之意思决定与意思活动，而达到一个跟亲自实行构成要件该当行为等价之犯罪支配情状。”[13]简言之，意思支配就是指被利用者缺少意思自由，幕后者具有意思的支配，同时通过支配被利用者的行为达到支配、控制整个犯罪过程的目的。其二，意思的实现必须在正犯的支配之下完成，亦即意思实现的过程受意思的支配和操纵。根据意思支配说，间接实行犯指利用无犯罪支配意思之人而实施者。[14]

意思支配说存在两种不同含义，采用不同的含义，间接实行犯在成立范围上可能不同，此不同集中体现为，利用有故意的行为能否成立间接实行犯的问题。从直观上看，根据第一种含义，利用有故意的行为，由于被利用者也存在意思决定，因而利用者将无法成立间接实行犯。但采用这一定义者如林山田教授并不否定该种情形下的间接实行犯，例如他在具体论述间接实行犯与行为工具间的利用支配关系时，在“特别利用关系的间接正犯”的标题下阐述了“正犯后之正犯”的情形。[15]另外，由于犯罪支配说内部的各种具体观点的强调点不同，对此问题的处理也将有差别，例如Welzel强调意思支配说的客观属性，否定“正犯背后的正犯”概念，而Maurach同样依附Welzel的目的犯罪支配理论，而且也强调犯罪支配的客观面，但在“正犯后的正犯”之问题上观点却相反。由此可见，采用犯罪支配说区分正犯与共犯，以及采用意思支配说证明间接实行犯之正犯性，对于“正犯后的正犯”概念肯定与否并不确定；而且肯定与否与意思支配说的不同含义之间也无绝对的对应关系。因而尽管意思支配说存在种种优越性，但其在解释其主张的 “正犯后的正犯”概念时，总有点牵强。而且采用意思支配说，对于身份犯的问题无法解决，因而犯罪支配说的集大成者对其所谓的义务犯做了特别处理，即身份犯是处于意思支配理论之外的，有身份者对于无身份者而言，也可以存在意思支配，从而使得该理论并不彻底思支配说为犯罪支配说的理论之一，它适用于解释间接实行犯的情形，犯罪支配理论区分正犯与共犯的观点的确具有其优越性，对此已做概述。但是考虑到犯罪支配说不适宜于我国刑法，我们并未采用该种区分正犯与共犯的学说。而且意思支配说在解释间接实行犯的正犯性问题上，其立场本身就不坚定。

工具说、因果关系理论、规范障碍说、均是从被利用者的角度考虑问题，在间接实行犯的正犯性问题上，均采用了“非共犯式”的思考方式，其思维的深度依然停留在“弥补论”的程度，似乎过于强调间接实行犯的非共犯性，而对其作为单独犯的性质却认识不够，这显然不符合间接实行犯的本质。而且，对于正犯（实行犯）必需采用统一的正犯标准，以体现理论的一致性，而非共犯性的思维方式显然存在此方面的不足。而意思支配说从利用者的角度证明间接实行犯的正犯性，对此应予肯定，但它采用了实质的正犯论的观点，将其适用于我国刑法理论尚存在难度。概言之，在间接实行犯的正犯性问题上，必需抛弃这种非共犯性的思维方式，而采用统一的正犯性的思维方式，即必需思考间接实行犯的实行行为性。

二

在利用他人实现犯罪的场合，要研究幕后人是否存在实行行为，首先必需确定幕后人的行为，而确定幕后人的行为则必需根据行为理论来认定。对此，我们采用有意行为说，根据该理论，要成为刑法中的行为，必需具备两个条件：（1）行为主体具有意思支配可能性；（2）行为人必需在意思支配可能性下引起了一个外部态度。为此，将利用行为认定为幕后人的行为显然不存在问题。但是，能否将被利用者的行为亦认定为幕后人的行为呢？如果可以，幕后人又该具有何种条件呢？

根据有意行为论，行为必需包括心素和体素，心素指意思支配可能性；体素指外部态度。一般认为，符合此主客观两方面的条件就可以将一个“事实”认定为行为。但行为的概念中事实上还隐含者行为人的要素，意思支配可能性和外部态度只有与主体相结合，才具有意义。换言之，考察一个行为是否存在，在客观上必需考察它是谁的外部态度；在主观上必需考察，谁对该外部态度具有意志支配可能性。在间接实行犯中，被利用者的行为显然是一种外部态度，在此，我们需要考虑的问题是，谁为该外部态度的主体？是它的身体的直接发出者，还是它的意思的发出者？

1、外部态度

迄今为止，还没有那一种观点强调外部态度只能从身体的动作上做考察。根据行为理论，我认为，行为概念强调“外部态度”，其意义在于：（1）它只能归属于人，从而排除动物、自然现象等成为行为主体的可能性；（2）它仅能限于外部态度，从而将其于单纯的意思或思想等内部态度区分开来；（3）它必需于外界相连，表现为对外界的变化。可见，外部态度的发出自然必需存在身体，但并非要求一定是身体直接发出，直接的身体动作固然称得上是“外部态度”，但身体间接发出的动作成为行为的“外部态度”也是可能。

那么如何判断一个“外部态度”的存在呢？作为判断的基础，第一是物理的观点。物理地观察人的态度的场合,在那里存在的只是运动及静止，运动必须使外界发生某些变动，所以它在意思支配可能性下实施的场合,那是行为没有疑问。成为问题的是静止，关于静止在怎样的场合成为行为的理论的基础,直到今日仍有种种的争论。[16]例如，西原春夫教授认为，静止，在成为标准的身体运动由意思支配的可能性范围之内的场合，由于具有不实施那样的身体运动这种社会的意义,与身体的运动同样被认为是外部的态度，自然属于行为。这样,“不实施一定的身体运动”这种态度，刑法学上叫做“不作为”。[17]西原春夫用“社会行为论”来证明不作为是行为的观点，并不可取，但他强调“静止”在意思支配可能性的范围内也可以被认为是外部态度，此观点却为可取。在间接实行犯中，如果不考虑利用行为的作用，孤立地考察被利用者的行为，其对于幕后人而言，也可谓是“静止”。为此，被利用者的行为能否被认定为幕后人的外部态度，也必需考察幕后人对被利用者的行为是否具有意思支配可能性。

在多数情形下，外部态度与行为人的关系比较直观，因而不需要对其主体归属问题进行特别认定，例如直接杀人，直接盗窃等行为，均不发生“这是谁的外部态度”的难题，但是在特别的情形下，行为人的要素也需要特别考察。例如不作为在主体归属上就发生问题，德国刑法学家Kaufmann在考察不作为的因果关系问题时认为，因果关系的判断是行为与结果之间的关系的判断，这就要求考察是谁的不作为，仅仅考察不作为自身与结果的因果关系是没有意义的。可以说，能够实施作为的Y1―――YN 的不作为，作为一个总体与结果之间具有因果关系，肯定了这个意义上的因果关系之后，再具体确定谁应该实施作为，这种选择机能，就是不作为犯中的作为义务。[18] 事实上作为义务存在与否的问题，实质就是考察不作为能否归属行为人的问题。可见对于一个外部态度，不能仅从外观上进行判断，简单地将其归于具有身体动作的主体。

由上可知，行为概念所要求的外部态度，并非强调行为人必需具有有形的直接的身体动作，不为特定的行为的“静止”可以成为外部态度，身体间接发出的动作也可成为外部态度。具体在间接行为中，如果可以肯定中介的外部态度由幕后人所引起，在客观上，就可以将该外部态度归属于幕后人，从而肯定幕后人也是中介的行为的“身体的发动者”。这种“引起与被引起的关系”，即是因果关系，它是要确定“后一个行为或结果的归属问题”，因此，判断幕后人的行为、即诱致行为与中介的行为之间在客观上是否存在引起与被引起的关系，就可以根据因果关系的基本原理来解决，根据因果关系理论，我们可以直接将中介的外部态度认定为幕后人的外部态度。

因果关系理论可以将一个行为人间接产生的外部态度归属于行为人，但这还是解决了行为的体素问题。行为的成立还必需考虑心素，即必须考虑行为人对该外部态度是否具有意思支配可能性。因此，要将一个间接行为认定为幕后人的行为，还必须研究幕后人对该外部态度是否具有意思支配可能性。
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[1] 林维著：《间接正犯研究研究》，中国政法大学出版社1998年版，第63页。

[2] [日]木村龟二主编、顾肖荣等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第336页。

[3] 见余振华著：《刑法违法性理论》，元照出版有限公司2001年版，第73页。

[4] 余振华著：《刑法违法性理论》，元照出版公司2001年版，第76页。

[5] 见[日]大塚仁著、冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第72页。

[6] [日]大塚仁著、冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第75页。

[7] 转引自林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第67页。

[8] 赵香如：《美国刑法中的被利用的实行犯》，载《国家检察官学院学报》，2004年第5期，第113页。

[9] Stevon. L. Emanual, CRIMINAL LAW, CRITIC PUBLISH HOUSE, 2003,PP218.

[10] 见赵香如：《美国刑法中的被利用的实行犯》，载《国家检察官学院学报》，2004年第5期，第116页。

[11] 林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。

[12] 转引自林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第65页。

[13] 林山田著：《刑法通论》（下册），增订七版，第51页。

[14] 许玉秀著：《刑法的问题与对策》，成阳印刷股份有限公司2000年版，第37页。

[15] 林山田著：《刑法通论》（下册），2001年版，第67页。

[16] 马克昌：《刑法中行为论比较研究》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2001年第2期，第137页。

[17] 转引自马克昌：《刑法中行为论比较研究》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2001年第2期，第138页。

[18] 张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第129－130页。

（赵香如，女，法学博士，湖南大学法学院讲师。）