（2）意思支配可能性

麦耶、泷川幸辰等认为行为的因果关系必需在行为的界限内，而行为是基于人的意欲或者意欲可能性的身体动静，因此，行为的因果关系的判断，必需就基于意欲或者意欲可能性的身体动静进行判断。[1]这种观点认为，行为人主观上存在故意、过失，就说明行为人认识到了行为与结果之间的因果关系，在这种认识下，行为人依然实施了行为，而由于行为概念本身包含因果关系，因而就可以将该结果归属于行为人，从而因果关系理论就成为不必要。有学者批判这是将客观的因果关系与故意、过失的罪过理论等同起来，从而认为因果关系理论不必要。[2]这种评价具有一定的科学性，将客观的因果关系与故意、过失的罪过理论等同起来的观点不科学，导致这种错误结论的根源是它忽略了行为人的认识的因果关系可能与客观因果关系不相符，因而不是肯定前者就必然可以肯定后者，因而由于存在故意与过失就将结果直接归属行为人是不对的，但该观点还包含一个正确的观点，即要将行为归属行为人，行为人就必需存在故意、过失，这是从规范意义上下的判断，但从存在论上，要存在故意或过失就必需首先有意思支配可能性，换言之，行为总是在一定的意思支配下实施的，因而只能将行为归属它的意思主体。

由上可知，行为应当归属于产生它的意思的主体，从而行为所要求的外部态度既可以由行为人直接发出，也可以由行为人间接产生，为此幕后人亦可以成为被利用者的行为的主体。那么，幕后人成为被利用者的行为的主体，事实上需要具备哪些条件呢？

在间接行为中，考察幕后人对外部态度是否存在意思支配，必需结合中介的意思支配（或可能性）来考察，即幕后人必有具有高于中介的意识支配。如果中介对外部态度不具有意思支配可能性，而幕后人具有意思支配可能性或者现实的意志支配，则可以肯定幕后人的意思支配显然高于中介，这就是后文有关间接实行犯的成立范围中的利用不具有意思支配可能性的行为的情形。但是，考察意思支配的高低，不能局限于意思的有无，还必需结合意思的性质及具体内容进行研究，而这就超越了行为理论的能力，因为行为理论只能在意思的有无上分出高低，而不考察的意思的性质和内容。因此，在幕后人与中介均对外部态度具有意思支配可能性的情形下，要认定一个外部态度能否归属幕后人，就必须对意思的性质和内容进行规范判断。根据刑法规范，我们认为下例情形可以认为幕后人具有高于中介的意思支配：（1）幕后人具有犯罪意思，而中介不具有犯罪意思支配的可能性，例如中介不具有意思支配可能性，或者不可能产生犯罪的意思；（2）幕后人具有犯罪意思支配，而中介虽然具有犯罪意思支配可能性，但未产生现实的犯罪意思支配，如中介具有过失的行为；（3）幕后人与中介均具有犯罪意思，但两者意思的内容不同，前者为重罪的意思，后者为轻罪的意思，例如利用不同的故意的情形。因此，如果幕后人的犯罪意思支配与中介的犯罪意思支配内容相同，或者程度更低，则不能认为幕后人对中介的外部态度存在意思支配，从而不能将其外部态度视为幕后人的外部态度，从而否定间接实行犯的成立，在间接实行犯被否定的前提，才可以考虑是否成立共犯的问题。这种幕后人必需具有高于中介的犯罪意思的支配的理论，我称为之超越意思支配理论，它是间接实行犯成立的主观条件，也是间接实行犯作为单独犯与共犯在主观上的根本差别。

同时，间接行为的成立不仅必需考虑幕后人主观上的意思，还必须结合间接行为本身的特点来认定。间接行为是幕后人通过中介实施的行为，体现了行为主体与行为的分离，因而其前提必需是，具体的犯罪类型“允许”行为主体与行为相分离。如果某种犯罪要求行为主体与行为不可分离，则间接行为无法存在，如背叛国家等行为即如此。

必需注意，由于行为概念对行为的主观意思要求仅是意思支配可能，它包括现实的意思支配和支配可能性，行为理论的界限机能是将不具有意思支配可能的外部态度排除在行为之外，而将不具有现实的意思支配但具有支配可能的外部态度置于刑法的评价之下。从而在间接行为中，外部态度和意思支配之间就不是一对一的关系，也就是说一个外部态度可以和数个意思相结合，从而可以归属于数个主体。换言之，将中介的行为认定为幕后人的行为，并不就排除中介本身不可以拥有该行为，中介的行为性质如何，必需对其单独进行规范判断，其成立犯罪也是可能的，例如利用由过失的行为，利用不同故意的行为，中介均可以成立犯罪，但间接实行犯却也可以成立。必需注意，任何理论均具有局限性，不要试图用一个理论解决所有的问题，行为理论与因果关系理论相结合并进行规范评价，可以为间接实行寻求到合适的主体。但是中介的行为归属于幕后人，但该行为是否是犯罪行为，是否是实行行为必需适用实行行为的一般理论来解决。

需要补充的是，采用上述理论来解决间接实行犯的行为问题，就会出现，对一个行为首先就要进行主体上的评价，这种思维在我国的犯罪论体系之下不存在问题，我国采用四要件说，将主体要件提前是可以的，但是采用德日刑法的三阶段的犯罪论体系则可能存在问题，因为三阶段的犯罪论体系，在判断次序上，是先考虑行为后考虑主体，通过对行为进行构成要件符合性、违法性的判断之后，再对主体进行有责性的判断，但这种判断实际上与定型说的观点也不一致，如果肯定构成要件是违法有责的类型，那么一个符合构成要件的行为，在通常情况下同时也就具有违法性和有责性，而排除违法性和有责性的情形就应属例外，从而对主体的责任能力及罪过的判断，事实上在构成要件符合性的阶段就已经进行，因而在有责性的判断中，实际上就只剩下期待可能性的判断，从这个角度上考察，采用三阶段的犯罪论体系，对行为首先就进行主体归属上的判断也是可能的。

值得一提的是，在众多否定间接实行犯概念存在性的观点中，台湾个别学者的观点可谓独特，例如台湾学者黄常仁认为，如果肯定间接正犯，我如何使人替我让我的意志去奔腾？而利用过去我的所作所为与利用他人的所作所为没有两样，事实上所有的犯罪均是间接正犯。[3]对此，我们认为，意志的确无法奔腾，间接实行犯不是让他人替自己的意志奔腾，而是让他人替自己外部态度奔腾，刑法中的因果关系理论就是为解决这种客观事实的奔腾而创立的理论；利用过去的所作所为，行为人只能认识客观规律为自己所利用，而无法改变规律，而在间接实行犯中，幕后人对其间接行为具有控制改变的能力，幕后人实施利用行为之后犯罪既遂之前，他依然可以改变间接行为的方向，即他既可以阻止被利用者继续进行，如果被利用者不可靠也可以更换。因而利用客观事态与利用人的情形根本不同，前者是直接实行，后者是间接实行，正是如此，对于一个间接行为，仅有行为的奔腾尚不够，还必须有行为人的意思，这种意思是控制和改变他人行为的意思，正是基于此，我们主张以是否存在超越被利用人的意思来认定幕后人犯罪意思的存在与否。

综上所述，如果被利用者的行为具备下列主客观条件，即可将其认定为幕后人的行为：（1）幕后人相对于被利用者而言具有超越意思支配；（2）被利用者的行为由幕后人所引起；（3）具体的犯罪形态允许行为主体与行为分离。对于条件之二，被利用者的行为由幕后人所引起，只需以因果关系的条件说就可说明，在认定上不存在特别的难题；至于条件之三，具体的行为允许主体与行为分离，在大多数行为中也无需特别考察，只是在亲手犯中，它才是考察的重点。因此，对于间接实行犯的认定的理论基础应当以超越的意思支配为核心，为此，下文将以此理论来检讨利用故意的工具成立间接实行犯的情形。

三

利用故意的工具的情形主要包括下列几种：利用不同的故意、利用有故意无目的的行为、利用有故意无身份的行为、利用帮助故意的行为以及被利用者中途知情的情形，下文将分述之。

（一）利用不同的故意

所谓谓利用不同的故意的情形，是指利用者与被利用者均存在犯罪故意，但两者故意的性质和内容不同。对此，日本刑法学家团藤重光有个著名的设例：甲以杀屏风后的乙为目的，命令不知情的丙向屏风开枪，对此情形，他认为，丙虽然有毁损器物的故意，却无杀人的故意，故丙在有关杀人范围内，仅是单纯的道具，甲应成立杀人罪的间接正犯。易言之，团藤重光认为利用不同故意的情形可以成立间接实行犯，在日本，此观点可谓是通说，例如有学者认为，在被利用者对其他较轻的犯罪具有故意的情形，可以承认间接实行犯的成立。[4]台湾学界也持此观点。但是肯定论者同时亦认为，这种肯定的观点不能根据规范的障碍说来说明。

对于利用不同的故意的情形，是否存在间接实行犯的问题，我国学者亦持肯定说，例如,甲欲杀害隔壁的丙,通过欺骗的方法使乙轻信隔壁无人居住后让乙向房屋内开枪扫射致使丙死亡。在这种场合下,甲的行为构成杀人的间接实行犯与故意毁坏财物罪的教唆的想像竞合,而乙则构成故意毁坏财物罪。当然,如果乙对于丙的死亡有过失的话,其行为还应当构成过失致人死亡罪。[5]

我认为，对于利用不同的故意的工具，能否成立间接实行犯的问题，应当结合故意的性质和内容进行具体分析。根据上文的超越意思支配理论，将被利用者的犯罪故意与幕后人的故意相比较，前者的程度相对较低，则可以承认间接实行犯的存在，反之，则不能将幕后人视为间接实行犯，在对间接实行犯予以否定后，则考虑是否成立共犯的问题。那么，如何确定行为人具有较低程度的故意呢？应根据故意的性质来认定，而故意的性质指的是犯罪的性质，即客体的性质，主要是考虑该场合下刑法所保护的社会关系的内容。例如团藤重光的设例可谓是幕后人的故意在性质上重于行为人，因而可以将幕后人认定为间接实行犯。如果将此设例中各行为人的故意予以更换，幕后人具有损害财产罪的故意，而行为人却具有杀人的故意，此时对幕后人则不宜认定为间接实行犯，而应考虑其是否成立帮助犯。之所以做如此认定，因为在间接实行犯中，幕后人是通过影响行为人对其行为的性质、意义及客观情境的认识，来影响行为人的意志，使行为人的行为朝着自己预定的方向进展，而如果被利用者存在较幕后人更高程度的犯罪故意，那么，在通常情形下，即使幕后人不干扰行为人的认识，行为人在自己较高程度的犯罪意思支配下，也难以改变其犯罪的意志，因而其行为可谓是朝着行为人自己预定的方向发展，因而行为人的行为就不具有被利用的性质，为此就应否定间接实行犯的存在。

必需注意，研究利用不同的故意的情形，是以间接实行犯的成立问题为考察点的，也就是说，研究的前提是间接实行犯存在犯罪意思，具体而言，是指间接实行犯认识到被利用者不具有产生犯罪意思的可能性；或者认识到被利用者不具有犯罪意思，而且基于一定的理由认为被利用者在该场合也不可能产生犯罪的意思，如错误，不知情等原因；或者认识到被利用者虽具有犯罪意思，但其犯罪意思在程度上低于自己。因而所谓利用不同的故意，即是指幕后人认识到被利用者具有犯罪意思的场合，能否认定为间接实行犯的问题。对此，我们认为根据间接实行犯的主观方面的要求，如果被利用者的故意为轻罪的故意，则可以将幕后人认定为间接实行犯。至于幕后人产生认识错误，事实上被利用者的故意高于或者等于幕后人的故意，则必需根据间接实行犯与共犯的错误来解决。概言之，我认为，利用不同的故意，幕后人可以成立间接实行犯。

（二）利用有故意无目的的行为
利用有故意无目的的行为能否成立间接实行犯？对此，日本的通说持肯定态度，例如以行使目的使不知情的印刷工人伪造通用货币的情形中，通说肯定其道具性而认为成立间接正犯。[6]西原春夫虽然否定利用有故意无身份者成立间接实行犯的情形，但对于利用有故意无目的的行为与间接实行犯的成立问题，却持肯定观点。虽然，日本的通说为肯定说，但对于肯定的理由却阐述不够，大多是采用一些模糊的术语，如“工具性”等加以肯定。此外，台湾多数学者亦持说肯定说。在德国，判例也持肯定态度，例如（帝国法院刑事判决39，37（39））为占有目的而让一个恶意的帮助人从他人庭院里拿来一只球，是盗窃犯罪的间接正犯。但是德国学者认为，这种肯定见解无法以行为支配说进行说明，因为犯罪工具本身未被强制、产生错误、或者不是无责任能力。[7]由此可见，德国学者虽然持肯定说，但亦认为，无法以行为支配说来予以证明。在我国，刑法学界主流的观点为肯定说，如有学者认为，甲出于反革命目的欲杀害乙,而丙为报私仇欲杀乙,甲知悉这一情况后,给丙出谋划策,进行背后支持,唆使丙杀掉乙,结果乙被丙杀害。甲便构成反革命杀人的间接正犯。[8]又如行为人有犯罪的故意不可否认,但并不知道利用者的特定目的,不可能对危害结果抱希望或放任态度，被利用者仍具有工具性。[9]

与此同时，理论界也有学者主张利用有故意无目的的工具不能成立间接实行犯，例如野村稔认为，利用目的犯中欠缺目的的行为，以及利用身份犯中欠缺特点身份的行为，均应当否定间接实行犯的存在而成立教唆犯。[10]又如我国有学者认为，利用有故意无目的的工具，被利用者的行为不具有犯罪形态的犯罪工具的特点，因而对于教唆者不应视为间接正犯，而根据具体情况理解为教唆犯更合理一些。[11]

我认为，要解决利用“有故意无目的”的行为能否成立间接实行犯，必需先解决目的与故意的关系。关于目的犯之目的是故意的内容，还是故意之外的主观要素，理论界存在分歧，例如，有论者认为，目的犯的目的包含在直接故意的内容之中，不是一个独立的犯罪构成要件。[12]与此不同，另有论者认为，目的犯的目的是故意之外的主观要素，它与故意之内的主观要素不同，应当对两者加以区分。[13]对此，我们支持将目的犯之目的视为故意之外的主观要素的观点，因而存在被利用者行为有故意无目的的场合。在此场合，利用者具有特定犯罪的目的，而被利用者缺少此犯罪目的，两者加以比较，前者具有超越后者的意思支配，根据前文的观点，在超越意思支配可以肯定的情形下，可以肯定间接实行犯的存在，即被利用者不构成犯罪，而幕后人可以成立间接实行犯。

（三）利用有故意无身份的行为
通过有故意无身份的工具能否成立间接实行犯？对此，日本刑法理论的通说为肯定说，如川端博认为，利用有故意无身份者的行为，最后要还原到承认规范的障碍，是否肯定被利用者道具性之评价问题上，无身份者之行为，本身并不该当构成要件，因此，对有身份者而言，其被评价为道具，在此种意义上，本人认为通说之立场乃妥当。[14]又如，日本学者大谷实认为，利用没有身份的人的行为，问题在于，有身份者将没有身份的人按照自己的犯罪意志加以利用，是否能实现犯罪，由于能够将没有身份的人按照自己的意志加以利用，所以，在比较窄的范围之内，有可能成立间接正犯。在该种场合，利用人是间接正犯，而被利用者是帮助犯，在称不上是作为工具加以利用的场合，成立共同正犯。[15]这可谓是肯定说的见解。值得注意的是，李斯特认为工具必需缺乏犯罪故意，才有成立间接实行犯的可能。[16]但是对于利用所谓“有故意无身份者的行为”，他亦持肯定说，但其理由却为，该情形下被利用者不具有犯罪故意，例如他认为，“…在特别犯罪的构成要件的意义上，非官员的行为不符合构成要件，而且不具备犯罪故意，所以存在认定指使的官员成立间接正犯的可能。[17]概言之，肯定利用有故意无身份的行为可以成立间接实行犯的观点，存在两种肯定的理由：从利用者具有身份的意义上持肯定说，或者从被利用者不具有身份，从而不具备犯罪故意上持肯定说。

在我国，有学者主张对“利用有故意无身份者的行为”进行具体分析：一是有特定身份者利用无特定身份者实施无特定身份可以构成的犯罪的情况，例如国家工作人员唆使非国家工作人员去窃取自己保管的公共财物,则国家工作人员构成贪污罪的间接正犯。二是具有特定身份者利用无特定身份者实施无特定身份者不能构成的犯罪的情况。例如国家工作人员教唆非国家工作人员向他人索取贿赂,此情况下，具有特定身份的人构成受贿罪间接正犯,无特定身份者构成间接正犯的从犯。[18]此观点可谓是支持肯定说。

我们认为，研究利用有故意无身份的行为能否成立间接实行犯，是要解决有身份者利用有故意无身份者实施犯罪，能否成立该种身份犯的间接实行犯的问题，因此，我国学者的具体分析法没有必要，在情形之一（有特定身份者利用无特定身份者实施无特定身份可以构成的犯罪的情况）中，被利用者无身份的特征不具有特别的意义，因而可以在一般的利用场合予以讨论。此外，关于德日刑法理论肯定利用有故意无身份者成立间接实行犯的两种理由，我认为，在被利用者无故意无身份的场合，利用者可以成立间接实行犯，对此予以肯定，例如，被利用者不知情的场合即是如此，但此情形下的利用行为与间接实行犯中一般的利用情形无根本差别，因此，研究“利用有故意无身份的行为”能否成立间接实行犯，就不需要对此予以特别研究。为此，我认为，对于利用有故意无身份者能否成立间接实行犯的问题，应当从身份的意义上予以考察，考察的问题是，被利用者无身份犯所要求的身份但具有身份犯的故意的场合，利用者能否成立间接实行犯？ 2007年7月9日，两高联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，关于由特定关系人收受贿赂问题 ：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”根据《意见》，利益不具有国家工作人员身份者收取贿赂，可以以受贿论，以受贿论，国家工作人员究竟是直接实行犯还是间接实行犯，此问题《意见》未予明确，仍需由理论来明确，这就是有身份者利用有故意无身份者能否成立间接实行犯的问题。根据上文分析，对此，我认为应予肯定回答，从规范上考察，在身份犯中，幕后人具有身份，因而可以产生实行的意思，但是它并无收取贿赂的行为，因而无论如何难以认定为直接实行犯，国家工作人员通过无身份者的行为，犯罪也可以实现，那么，在客观上，幕后人存在间接实行的行为也是可能，根据主客观一致的原理，间接实行犯的场合就可以得到肯定。以上文的超越意思支配理论来思考，从直观上考察，幕后人对于行为人在主观意思上难以认定为具有超越的意思支配，但这只是就直观上而言，从规范上考察身份的意义，如果站在违法身份的立场，不具有特定的身份者则不具有为特定行为的违法性，因而无法产生特定犯罪的意思，换言之，无身份的非国家工作人员由于不具有国家工作人员的身份，不能产生贪污贿赂之类犯罪的故意，因此，有身份的幕后人相对无身份的行为人，亦可谓具有超越的意思支配，从而可以肯定间接实行犯存在的场合，在此情形下，利用者成立间接实行犯，被利用者成立其他犯罪（侵占等）或者不成立犯罪。当然在无身份者与有身份者通谋的情形下，亦当它论，在此难以认定幕后人存在超越的意思支配，因而只能成立教唆犯，无身份者可以成立直接实行犯。

（四）利用有帮助故意的行为
“有故意的帮助的工具”的概念源出德国刑法理论，它是指完全有犯罪的故意，并且具备构成要件的主观要素所必要的目的等，但缺乏正犯者的意思，而仅仅作为他人的从犯而实施行为者。[19]

利用有故意的帮助的工具能否成立间接实行犯？对此，日本理论界存在肯定与否定两论，肯定者如庄子邦雄等，否定者如西原春夫等。日本实务界也存在肯定与否定的判例，对于肯定的判例，如最判昭和25年7月6日刑集4卷7号1178页，公司董事长命令公司的使用人运送大米的场合下，无论该使用人是否知情，董事长都是违反食粮管理法罪的实行正犯。[20]对于否定的判例，如横滨地方裁判所川崎之所昭和51年11月25日判时842号127页，转让兴奋剂的实行者欠缺正犯者的意思的时候是以他人有故意的帮助作为犯罪工具的，不能成立正犯，对于此案，学者认为，被利用者的行为可以成为规范的障碍的行为，所以利用者不能成立间接正犯，而应以教唆犯处理。[21]

对于利用有故意的帮助的工具的问题，我国学者论述不多，但也有个别学者支持否定说，例如，行为人并没有实施诱致行为,他人的过失行为是原先已经存在的,并不是行为人实行了一定的行为引起的。这一点说明,利用者的行为缺乏实行性,他的行为只具有帮助性而已。但是该帮助行为能否构成共犯?根据我国主客观相统一的共同犯罪理论,其答案应当是否定的。此种情况有待于根据片面共犯理论加以解决。[22]由此可见，这种否定的观点是基于肯定该情形下不存在利用行为而下的判断，因而不具有针对性，因为该情形下幕后人依然存在实施利用行为的条件。

我认为，如果幕后人在实施利用行为时，知道被利用者具有帮助的意思，而被利用者也知道幕后人具有实行的意思，从客观上看，幕后人的利用行为不具有隐藏其犯罪意思的功能，失去了间接实行犯的本质，从而不应当将幕后人认定为间接实行犯。既然间接实行犯被否定，从而应考虑是否成立共犯的问题，事实上，在此情形下，幕后人与被利用者之间可以存在共同故意；而且在幕后人不参与任何实行行为而“帮助者”一人将犯罪完成的情形下，依然认为该“帮助者”仅具有帮助的意思，这是值得怀疑的，因此我认为这个概念本身就存在疑问，该情形下的被利用者应成立实行犯，他与幕后人成立共同犯罪，幕后人可能为教唆犯，也可能为帮助犯。

（五）被利用者中途知情的情形
在间接实行犯的场合，如果被利用者中途知情，对于利用者，能否成立间接实行犯？对此，日本学界存在三种见解：（1）认为应当成立间接正犯，因为利用行为是实行行为,因此不构成教唆犯,应当构成间接正犯。[23]（2）认为利用者构成教唆犯。其理由为，被利用者中途知情,既然按正犯的意思续行犯行,就不适合于间接正犯的因果关系发展过程,脱离了相当因果关系的范围。实际上,利用者的间接正犯的意思包含了教唆犯的故意,完全可以认定为教唆犯的故意,所以应当认定教唆犯的成立。[24]（3）认为构成间接正犯未遂。其理由是，被利用者中途知情，按利用者的意思继续犯行通常是不能预测的,欠缺因果关系,故构成间接正犯未遂。[25]此外，我国有学者主张此情形下，应当成立间接实行犯。[26]

对此，我认为，根据超越意思支配理论，间接实行犯的犯罪意思是一种单独犯罪的意思，而且幕后人犯罪意思，是在其自认为其犯罪意思要超过被利用者的犯罪意思的前提下产生；而教唆犯的犯罪意思为共同犯罪的意思，教唆者欲使他人产生与自己共同实施犯罪的意思。因此，间接实行犯的犯罪意思与教唆犯的犯罪意思全然不同，从而不能认为前者包含后者。为此，对于被利用者中途知情的情形，应当说利用者存在间接实行的犯罪意思，至于被利用者中途知情并继续进行，这是超出幕后人所认识的，因而对于幕后人而言可谓是以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为，宜根据间接实行犯与教唆犯之间的错误的理论来处理，根据错误理论，以间接实行犯的意思实施了相当于教唆犯的行为，可以成立间接实行犯。

综上所述，对于利用有故意的工具能否成立间接实行犯的问题，结论为：对于利用不同的故意，幕后人可以成立间接实行犯；对于利用“有故意无目的的行为”，幕后人不可以成立间接实行犯；对于利用有故意无身份的行为，应予具体分析，被利用者的故意是否为非身份犯的故意，如果可以肯定，则可以成立间接实行犯，反之则不能；对于利用帮助的工具，幕后人不能成立间接实行犯；此外，对于被利用者中途知情的情形，可以根据错误理论来解决，幕后人可以成立间接实行犯。
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[1] 转引自张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第118页。

[2] 张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第118页。

[3] 黄常仁著：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第284－287页。

[4] [日]川端博著、余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，第387页。

[5] 邵维国：《论被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报》(社会科学版)，2002年第3期，第8页。

[6] [日]川端博著、余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，第388页。

[7] [德]耶塞克、魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第811页。

[8] 宁东升、贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》，1999年第3期，第15页。

[9] 贾新征：《试论间接正犯存在的类型》，载《商丘师专学报》，2000年第1期，第30页。

[10] [日]野村稔著、全理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第415页。

[11] 吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第73－74页。

[12] 见《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第233页。

[13] 陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》，2004年第3期，第77页。

[14] [日]川端博著、余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社，第388页。

[15] [日]大谷实著、黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第121页。

[16] [德]李斯特著、徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第363页。

[17] [德]李斯特著、徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第366页。

[18] 贾新征：《试论间接正犯存在的类型》，载《商丘师专学报》，2000年第1期，第30页。

[19] 马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第636页。

[20] [日]大塚仁著、冯军译：《刑法概说》，中国人民大学出版社2003年版，第157页。

[21] [日]野村稔著、全理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第416页。

[22] 邵维国：《论被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报》(社会科学版)，2002年第3期，第7页。

[23] [日]团藤重光著：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第429页。

[24] [日]齐藤信治著：《刑法总论》，有斐阁1997年版，第263页。

[25] [日] 内田文昭著：《刑法总论》，成文堂1997年版，第334页。

[26] 邵维国：《论被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报》(社会科学版)，2002年第3期，第9页。
 
（赵香如，女，法学博士，湖南大学法学院讲师。）