【论文提要】：
随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为也随着积极行政的出现越来越引起学者们的重视。然而行政事实行为在立法上仍属于灰色地带。对于行政事实行为方面的救济，1995年5月12日我国出台了《国家赔偿法》对行政事实行为的侵害进行了规范，2010年4月29日国家对《国家赔偿法》进行了修订，使得对行政事实行为的侵害的救济得到进一步的规范，使得公民的权利得到进一步的保障，然而，仅仅有《国家赔偿法》少之又少的法律规定是远远不够的，故笔者认为为了引起更多的关注，尽早出台法律规范明确行政机关行使行政事实行为权力的依据。鉴于此，笔者结合一个相关情况的案例提出行政事实行为问题并逐步展开论析。一是借鉴学者们关于行政事实行为理论，对行政事实行为概念进行了分析。二是比较行政事实行为与具体行政行为，认为行政事实行为的本质是基于行政职权而实施的一种行为，是属于行政职权的活动，它亦具有权利致损性，从依法行政原则和行政诉讼受案范围发展趋势看，行政事实行为是具有可诉性。三是分析当前我国行政事实行为的救济现状，当前对行政事实行为的救济进一步规范，但还是存在不足。四是就当前对于行政事实行为的救济建议把行政事实行为纳入行政诉讼受案范围，允许当事人直接向法院起诉请求行政赔偿，同时国家立法健全行政补偿制度，最大限度保护公民的合法权益，而审理过程中引入当事人合意制度，给当事人空间和时间去协商，从而有利于钝化矛盾，保证案件的社会效果。本文共9162字。

【关键词】：行政事实行为 具体行政行为 可诉性 行政赔偿
 
以下正文：

【引言】：2004年9月20日上午9时许，原周口市公安局沙南分局民警冷飞、孟军伟等以非法携带管制刀具为名，将受害人李胜利带至七一路派出所，几人殴打李胜利，将其打昏后，从楼上推下。李胜利经医院抢救无效于当日死亡。原告杨念秀、周影霞、李惠中诉称，李胜利被民警殴打致死，沙南分局应承担国家赔偿责任。请求判令被告支付受害人亲属死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计152．9776万元。沙南分局提交答辩状认为：冷飞、李立田、孟军伟等人殴打杀害李胜利系个人行为，沙南分局依法不应承担国家赔偿责任，原告的经济损失已通过刑事附带民事诉讼解决，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。漯河市中院认为，《国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员在行使职权时以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利，冷飞等人系公安干警，具有行使行政行为的职权，并且，留置李胜利的地点是公安机关，传唤理由是李胜利非法携带管制刀具，这一切足以说明冷飞等人将李胜利传唤到派出所是行使行政职权的行为，周沙南公[2004]118号报告也说明冷飞等人的行为系执行“110”出警命令的职务行为。受害人家属有权提起行政诉讼，这与受害人家属提起刑事附带民事诉讼获得赔偿并不矛盾。故判决确认原周口市公安局沙南分局民警冷飞、李立田等对受害人李胜利行使职权行为违法；判令周口市公安局沙南分局支付受害人家属国家赔偿金共计610911元。对于李胜利家属在诉讼中提出的精神赔偿等要求，法院未予支持。

我国《行政诉讼法》的第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”在本案中，我们不难看处，提起行政诉讼并非由于行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯了被害人的权利。那么引文案例中的被诉行政行为究竟是一种什么行政行为，笔者借鉴学术界的观点，将其称为“行政事实行为”。虽然我国法律并未将这种行为规定为行政事实行为，行政事实行为只是一个法理上的概念，属于“法之灰色区域”，但是对于行政事实行为的救济其实还是纳入了我国国家赔偿的范围。

一、行政事实行为理论的提出及发展。

最早提出行政事实行为概念的是在德国著名行政法学家耶律.纳克（W.Jellinek），他提出‘单纯高权行政’一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓‘单纯高权行政’，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为 。以耶律.纳克之见，事实行为如有不合法，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃“法外之行为” 。但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代，单纯高权行政一词已经不能涵盖所有的行政事实行为，事实行为也不应再归于“法外之行为”。正如有学者所指出的那样，现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念，事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则 。

行政法学界普遍认为，行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又极具扩张性的概念，因此，国内外学者对于行政事实行为的概念，存在不同观点和认识。鉴于学者对于行政事实行为的界定种类太多，下面归纳一些学者界定事实行为的几个角度。

1、实施行为论。日本学者杉村敏正、兼子仁就是持这种观点，在《行政手续行政争讼法》一书中他们提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为” 。

2、从效果角度界定。德国学者沃尔夫认为，行政事实行为系指行政主体无拘束力又无规范内容的为，它直接产生事实上效果，但在一定条件下亦可产生法律效果，特别于准备的与法律行为时可能产生 。王岷灿认为：行政事实行为是指不直接产生法律后果的行为 。

3、从目的的角度界定。杨立宪认为：行政事实行为是行政主体在行政管理和服务过程中基于行政职权而产生的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为 。毛雷尔认为：事实行为是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施 。

4、以行为结果不是由于意思表示决定来界定行政事实行为。林纪东认为：“行政事实行为乃全不发生法律效果，或发生法律效果，然其效果只发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为” 。

5、以“行政法意义的行为”界定行政事实行为。杨绍东认为：行政事实行为的最终归属是行政法律行为。

综合国内外学者对行政事实行为概念的分析，王霄艳教授对行政事实行为作出如下界定：行政事实行为是行政主体履行职责作出的实施行为和不以直接或间接影响行政相对人权利义务为目的的认知表示行为 。笔者认为这种概念界定较为全面。这个概念具有如下内涵：

1、行政事实行为是行政主体作出的行为。

2、行政事实行为是行政主体履行职责作出的行为。

3、行政事实行为包括事实行为和不以直接或间接影响行政相对人权利义务为目的的认知和表示行为。

4、行政事实行为不产生行政法律效果，不具有行政法律行为的确定力和拘束力。

5、行政事实行为不以实现行政法律目的为构成要件。

二、行政事实行为的可诉性分析

根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼的受案范围仅仅限于具体行政行为。具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务做出的单方行政职权法律行为。具体行政行为和行政事实行为存在下述区别：

1、要件不同。作为具体行政行为作为法律行为，必须具备主体要件、客观方面要件、法律效果要件、主观方面要件才能有效成立，而行政事实行为的构成则没有那么严格。

2、效力不同。具体行政行为对外具有法律效力，行政事实行为虽然也是行政机关的一种行政行为，也有可能对相对方的权利、义务造成实际的影响，但是这并非是像具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影响。

3、裁判方式不同。具体行政行为可能会由于各种各样的原因违法而被有权机关宣布无效、撤销。因此在行政诉讼的过程中，可以使用确认判决、撤销判决、变更判决等判决形式。而行政事实行为不发生是否有效的问题，因此对于行政事实行为只能采用确认判决来确定其合法性问题，然后再根据不同的情况决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。

4、行为的程序不同。根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，程序违法是撤销具体行政行为的法定理由。而法律对行政事实行为程序的要求远远比不上对具体行政行为要求的那么严格。

5、受法律的拘束程度不同。行政主体作出具体行政行为，不但要求不违反法律的规定，而且还要获得法律、法规的授权。行政事实行为虽然也要求不违反法律、法规的规定，但并不是所有的行政事实行为都要获得法律、法规的授权。

虽然，行政事实行为不同于具体行政行为，但是它有着和具体行政行为相同的本质——都是基于行政职权而实施的一种行为，是属于行政职权的活动。也就是说，行政机关实施行政事实行为也要有法定的依据，要符合行政法的原则，否则将构成违法的行政事实行为，行政机关也要对此承担法律责任。因此，即使行政诉讼的基本原则是对具体行政行为(行政法律行为)的合法性进行审查，但我们不能因为事实行为不在现有诉讼法受案范围之内就否认其可诉性,而将其排除于诉讼受案范围之外，行政事实行为是具有可诉性的:

　　 首先,行政事实行为作为一种行政方式具有可致权益受损性。行政事实行为虽然不具有法律效力,不直接为相对人设定权利和义务,但是它对行政相对人的人身权、财产权等合法权益仍然可能产生事实上的损害。本着行政法治原理，应当对受损害的相对人给予法律上的救济，而行政事实行为的法律救济最主要的就是行政赔偿，从保护相对人合法权益的角度,应将其纳入行政诉讼受案范围。

　　 其次,将行政事实行为纳入救济轨道是依法行政的要求。“有权利必有救济”,行政事实行为作为公权力行使的一种方式也应遵循依法行政的理念和具体原则,即使处于“法的灰色区域”,但如果公民权益因行政事实行为受到侵害,也应为其提供相应的救济,这是依法行政理念的内在要求。如果说依法行政对行政事实行为的规制具有事前性,那么诉讼等传统救济方式则是一种事后救济,它是保护公民权益的最后一道屏障。

　　 最后,扩大行政诉讼受案范围,将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围是行政诉讼法发展的必然趋势。我国《行政诉讼法》第二条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”也就是说,行政诉讼受案范围仅限于具体行政行为引起的争议案件。最高人民法院于2000年3月8日颁布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中把行政诉讼的受案范围扩大到了行政行为，在《若干解释》的起草过程中,也曾有学者主张,将《若干解释》第1条第1款中的“行政行为”改为“与行使行政职权有关的行为”,以包括事实行为,虽然这种观点没有被采纳 ，且这一解释中也并未对“行政行为”进行界定。但《若干解释》第1条规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”在对不可诉的行为列举时第（6）项规定的是“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。可以说,《若干解释》并未明确排除行政事实行为的可诉性：首先,这里虽未对“行政行为”作出明确的界定,但亦未用行政诉讼法中的“具体行政行为”一词,立法者显然在此有扩大可诉之行政行为种类的意图。其次,行政事实行为的内容虽不设立相对人的权利义务,但这不等于说,行政事实行为对行政相对人的权利义务不会产生实际影响。

三、我国对行政事实行为救济制度之现状分析

我国《国家赔偿法》第三条第（二）（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为其实就是行政事实行为。由于行政事实行为只是一个学理上的概念，而非法律上的术语，法律并没有把这几项行为界定为事实行为。但几项行为具备行政事实行为的要件，因此应归于行政事实行为，对此我国理论界是基本认同的。因此在我国理论界大多数都认为《国家赔偿法》第三条和第四条的相关规定旨在保护受行政事实行为侵害的公民的权利。2010年4月29日全国人大常委会对《国家赔偿法》进行了修改，修改后《国家赔偿法》的第三条第（三）项为“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”，法条明确将行政不作为也纳入了行政赔偿的范畴，是这次国家赔偿法修改的一个进步，也是宪法规定的进一步落实。修改后的第九条为“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出”，和原法条相比，本条将“依法确认”四个字删去，取消了国家赔偿程序中单独存在的确认违法前置程序，从而使得赔偿程序更加顺畅，也使得公民的权利救济得到进一步的保障。此外，此次《国家赔偿法》的修改明确了精神损害赔偿，使得相对人的所获得赔偿更全面，修改后的国家赔偿法规定，致人精神损害的，赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

虽然我国的《国家赔偿法》规定了几类行政事实行为的致害赔偿问题，但这些规定很不全面，而且程序也是不完善的。一方面，我国对行政事实行为的救济渠道是十分单一的,仅限于国家赔偿,从救济的范围来讲只限于行政事实行为对公民人身、财产造成侵害后果的几种具体情形。而从现实中来看,行政事实行为对公民合法权益造成的影响不仅仅限于上述几种情形,它的表现形式多样。因此,我国法律对于行政事实行为的救济范围十分狭窄,无法对行政主体的行政事实行为予以有效制约。另一方面,就现有的行政事实行为救济程序而言,不利于有效、及时保护当事人的合法权益。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中第4条规定:“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的,人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿,赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”也就是说,如果当事人仅就行政事实行为造成的损害提起行政赔偿诉讼,必须以行政机关先行处理为条件,这对当事人来说很不便利。事实上,对事实行为造成损害的,行政机关自动履行赔偿责任的很少,即使行政机关愿意作出赔偿也需要相当时间,这种程序设计不利于及时、有效地保护当事人的权益。虽然修改后的《国家赔偿法》第九条取消了确认违法前置程序，但是，对于行政事实行为的赔偿案件，还是规定了应当先向赔偿义务机关提出申请，即协商前置，它虽不失为一种解决赔偿争议的途径，使受害人的合法权益能够得到及时保护，但在实践中，行政机关往往出于多种目的拖延不予解决，致使受害人到处上访。虽然法律同时也规定行政事实行为案件也可以在行政复议或行政诉讼中一并提出。但在我国，由于行政事实行为既不属于行政复议的受案范围，也不属于行政诉讼的受案范围，因此单独就行政事实行为的侵害在提起行政赔偿的程序就显得复杂了一些，受害人的权利就无法有效地得到保障。

另外，对于违法的事实行为造成的损害，行政相对方可以请求承担赔偿责任，而合法的行政事实行为也有可能损害相对方的合法权益，对此国家应承担补偿责任。由于行政事实行为是一种职务行为或与职务相关的行为，行政机关只要按照法律的规定形式行使都是合法的，即使造成了行政相对方合法权益的损失，这种行为由于违法性被阻却而成为合法行为。但是对于行政相对方来说，其合法权益受到了侵害，根据公平负担的原则，国家应承担补偿责任，我国有关法律法规的有些规定，可以看作是对于行政事实行为的行政补偿，如《防洪法》第四十五条第二款规定“依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”这样的规定在《防震减灾法》和《水法》中也有体现。虽然这些法条可以看作是关于行政事实行为行政补偿的零星立法，但是从总体上看，我国目前尚没有明确和统一规定行政事实行为行政补偿的法律。

四、完善行政事实行为救济制度若干建议

综上，由于行政事实行为在我国仅有少数法律对此作了相关的列举性的规定，其在立法上还基本处于灰色地带，对于如何完善行政事实行为的救济制度，笔者有如下粗浅建议：

1、将行政事实行为纳入行政诉讼法调整范畴，在行政诉讼立法上增设对行政事实行为的确认之诉。

　　 将行政事实行为纳入司法审查，各国学者虽众说纷纭，但大多数学者均认为应把行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围。如在德国，行政相对方的合法权益受到行政事实行为的侵害时，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来解决。行政法院保护的不限于行政行为和其他法律行为，事实行为也在其中 。我国《行政诉讼法》的立法宗旨是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯，依法监督和支持行政机关依法行政。虽然行政事实行为不直接设立、变更或消灭行政管理相对人在行政法上的权利、义务，不能与具体行政行为等同起来，但两者都是行政主体在行使职权中针对特定对象所实施的行为，都属于职权行为，而且都会给相对人造成人身或者财产上的损害，都是依法行政的原则和要求的，因此只有将行政事实行为纳入行政诉讼法的范畴才能更好地保护公民、法人及其他组织的合法权益，才能真正促进行政机关依法行政，防止其滥用职权，从而实现依法治国的方略。另外，既然《国家赔偿法》将行政机关在行使行政职权中侵犯公民人身、财产权的行政事实行为纳入了国家赔偿范围，扩大了司法权对行政权的监督，那么作为监督和保障行政机关依法行政的行政诉讼法，显然也应将行政机关的行政事实行为纳入行政诉讼程序，增设对行政事实行为的确认之诉，从而有利于行政诉讼法、国家赔偿法的衔接与统一。

　　 2、对行政事实行为要求赔偿的案件，应当规定可以直接向法院提起诉讼。

　　 如前所述，国家赔偿法对因受到行政事实行为侵犯要求赔偿的，规定了协商前置。它的立法目的是使受害人的合法权益能够得到及时保护，但在实践中，往往没有达到预期的目的。因此，笔者认为国家赔偿法应当规定，对受到行政事实行为侵犯要求赔偿的，既可以先向赔偿义务机关提出，又可以直接向法院提起行政赔偿诉讼。这样规定，一是有利于及时保护受害人的合法权益。我国建立行政诉讼和国家赔偿制度的目的就是为了使公民被行政机关及其工作人员所侵犯的合法权益尽快得到补救。如果受害人受到行政事实行为侵害后要先请求赔偿义务机关赔偿，在赔偿义务机关不予赔偿的前提下，才能向法院提起行政赔偿诉讼，这无疑增加了受害人的诉累。二是违法的行政事实行为往往是行政机关工作人员无视法律的规定，采用侮辱、殴打等暴力手段或者唆使、放纵他人采取殴打、虐待方式侵害公民的人身权和财产权的行为，所以人民法院直接受理确认该行为是否违法，无疑是对行政机关依法行政的最直接、最有力的监督。三是直接受理有利于人民法院及时取证，及时解决争议。作为行政赔偿案件的一个显著特点就是证据材料不易取得，而在目前执法环境下，行政机关出于种种目的对请求人的赔偿请求久拖不决。如果人民法院不能直接受理此类案件，有些证据就有可能灭失，势必导致案件事实无法查清，也就无法最终解决行政赔偿争议，致使公民的合法权益得不到及时保护。

3、健全行政事实行为行政补偿制度。

如前所述，对于违法的事实行为造成的损害，行政相对方可以请求承担赔偿责任，然而合法的行政事实行为也有可能侵害相对人的利益，本着公平负担的原则，国家也应给予相应补偿，我国虽然有零星的法律规定可以看作是对于行政事实行为的行政补偿，但终究没有形成明确统一的法律规定，虽然也有学者提出制定统一的行政补偿法，然而行政补偿法的制定不是一蹴而就的事，它需要学理上的进一步论证，因此现在出台行政补偿法的建议并不可行。目前比较可行的措施是在目前制定和修订的有关具体的法律法规时，增加行政事实行为行政补偿条款，既使得行政事实行为行政补偿有法可依，也积累了行政事实行为行政补偿的实践经验，为以后制定统一的行政补偿法奠定基础。

4、当事人合意解决行政事实行为。

事实行为一经审查确定后，只要当事人一致同意调解，即给当事人一定期限，由行政机关与当事人充分协商，形成真实合意，当事人合意解决行政事实行为纠纷当事人合意解决纠纷的方式，包括法院调解和诉讼中和解。法院调解是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人自愿平等协商,达成协议,经人民法院认可后，终结诉讼程序的活动。而诉讼中的和解系指当事人双方在诉讼进行中，就为诉讼标的的权利义务关系,协议互相让步,以终结诉讼程序为目的的法律行为。调解在我国民事诉讼法中历来都占有重要的地位 ,立法上将其定位为民事诉讼法的基本原则而使之贯穿于审判程序的始终,长期以来，调解已成为我国民事审判中最富有特色的制度，它对及时、有效地解决纠纷，维护安定团结的政治局面和良好的社会秩序都曾发挥了重要的作用。在行政诉讼领域中,我国法律明确禁止对行政案件进行调解，然而处于“法之灰色区域”的行政事实行为,法律对事实行为的规定极为概括,行为方式、程序等法律要件不明确,行政主体在此领域具有很大的自由裁量空间,当事人合意在此具有适用的余地。台湾学者蔡志方认为,由于行政诉讼负有权利救济和维护法律的双重任务,而且在法定事实及法律要件明确的情况下,应当承认法院及行政机关皆不得进行调解和和解。但如果案件事实主、客观皆不明确,法律适用亦非清楚的情况下,应当允许行政机关在其处分范围内,在不损及社会公益的情况下进行和解或调解 。在行政赔偿程序中，充分运用调解原则，给当事人有充分的空间和自由去协商，有利于钝化矛盾，保证案件的社会效果。当然，调解的期限不宜拖久，否则无法使受害人的权利得到及时有效的保障。此外当事人也可以随时放弃行政赔偿请求，应当尊重当事人自主意志，当然，违反公益及他人合法利益的除外。

【结语】：

虽然行政事实行为目前还只是一个法理上的概念，并未形成法律术语，理论界对此也颇多争议，但是我们可以看出，随着政府职能向公共服务行政方向转变，行政事实行为越来越受到学术界以及立法界的关注，我国也通过国家赔偿对行政事实行为从立法上的进行规范并付诸实践，然而，这种立法和实践应该说还存在大量的问题亟待解决，对于行政事实行为的司法实践任重而道远。　

作者：李冬文