如果说1989年，我国颁布的第一部行政诉讼法是基于政治层面的需要而带有宣示性，那么，二十多年来，随着市场经济制度的建立和发展、利益群体的不断分化，民众对于行政诉讼的法律意识已进入了实质性地觉醒时期，维权的诉求已空前高涨。在许多地区和领域，民权与行使“公权”的政府之间的矛盾已较为突出，已引起了国家最高层的高度重视。2010年9月29日，胡锦涛总书记在主持正确处理新时期人民内部矛盾问题研究进行第二十三次集体学习时强调，要正确处理新时期人民内部矛盾，认真解决影响社会稳定的源头性、根本性、基础性问题。从行政法制的层面而言，就是要如何来平衡民权与公权之间的矛盾，维护社会的和谐与发展，对抽象行政行为的侵权进行依法归责并保护民众的救济途径畅通，这无疑是解决“源头性、根本性、基础性“问题的有效法律路径之一。

一、 抽象行政行为的侵权归责与救济制度现状

在我国现有的行政法律法规中，对抽象行政行为的侵权归责与救济并没有具体规定。目前司法界的主流观念还是认为抽象行政行为属于“立法性行为”。但是，有些表现形式多样的抽象行政行为——行政文件，确实存在着对民众构成侵权的问题。根据这些行政规定，政府部门可以进行作为或不作为，从而导致对民众的侵权。例如，根据国家质量技术监督局发布的《产品免于质量监督检查管理办法》，政府有关部门对石家庄三鹿集团的三鹿奶粉给予了“国家免检”——不作为。由于政府的不作为，三鹿集团有恃无恐，在其产品中大肆加入有害添加物，导致食用其产品的婴儿受到了巨大的伤害。如今三鹿集团虽然已经破产，但是众多患儿却无法从三鹿获得有效赔偿。对此，国家质检总局认为自己对此不需要承担责任，主要理由是对其产品不进行检验（不作为）是有“规定”的、没有违法。在社会舆论的一片问责下，质检总局立即废止了《免检办法》。从行政法律视角来看，三鹿奶粉事件凸显了抽象行政行为的侵权归责与民众救济途径缺失的法律问题。因此，构建我国抽象行政行为的侵权归责与救济制度十分必要。

目前，我国现行的许多行政规定，尤其是地方性行政规定——对相对人构成侵权的依然较多，例如，各种含有不正当竞争、垄断性的规定、各种不合理的补偿规定（如“同命不同价”的人身伤亡补偿标准、拆迁补偿等）、各种添加剂标准规定（如在各种食品中添加化学物标准）等等。对于违法性的行政规范，尽管我国现行立法明确规定（宪法第67条、立法法第88条及组织法第59条）了全国人大常委会可以撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，县级以上的地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。但是，这些监督机制并未从根本上遏制抽象行政行为过错的产生。究其原因是，首先是归责制度的缺失，从表现形式来看，是监督方式过于原则不易操作，导致了执行不力，但从根本上来说主要是归责法律制度的缺失。因为，现有的抽象行政行为的监督机制并没有确定行政机关的法律责任；其次是归责内容的缺失，现有法律仅规定了纠正抽象行政行为主体，但是对行政相对人造成的侵权归责与救济却没有任何规定，导致抽象行政行为的法律责任与救济责任的严重漏项；第三是归责与救济途径的缺失，对行政主体应以何种形式归责，如何救济？并没有规定。因此，如何来监督、规制和落实抽象行政行为的侵权归责与救济，需要通过立法来解决。

二、建立抽象行政行为侵权归责与救济法律制度的必要性

抽象行政行为是一种预设或事后预设的立法性行为，一旦发布就将对不特定的行政相对主体和一定的法律事实产生预决性效力和影响。由于这种预决性后果要通过具体行政行为才能转化、表现出来。因此，一般民众对抽象行政行为的侵权责任往往难以意识得到，而行政机构也往往以抽象行政行为并不直接作用于行政相对人的权利义务为由，拒绝将其侵权责任纳入法律救济渠道。正由于抽象行政行为具有“因”的不显着性与具体行政行为具有“果”的显然性差异，因而，当民众的私权与公权发生矛盾时，往往将矛头指向具体行政作为。而一些地方政府部门也往往利用抽象行政行为来实施具体行政行为，从而达到侵害私权利益，实现局部或部门利益的目的，甚至是寻租性目的。例如，各种收费、罚款性行政规定等。由于抽象行政行为对行政相对人的权利义务有着广泛而深刻的影响。为此，构建违法抽象行政行为侵权归责与救济的法律制度意义十分重大，这种制度有利于保障行政相对人合法权益、平衡私权与公权的利益、促进行政机关依法行使职权和维护社会稳定。

从行政法制意义上而言，建立对违法抽象行政行为的侵权归责与救济制度既是行政法律制度的基本范畴，也是政府依法行政的内在要求。因为：

首先，权利、义务是所有法律制度的基本范畴和核心内容。抽象行政行为的表现形式是行政法律规范，但其过程是也是一种行政行为。行使行政公权的政府应当受到宪法和法律的规制，将抽象行政行为作为政府行使公权的重要方式，纳入法律责任轨道，建立完整的法律责任体系，才能保证法治的最终实现。

第二，在许多情况下，行政相对人的权益受损的原因是抽象行政行为规范存在着违法或过错。在这种情况下，如果抽象行政行为的行为主体不承担法律责任，既不符合现代法治的精神，也与行政权力的行使目的相悖。法治的核心、基础和出发点及其内在要求是保障人权与合法权益。行政权只能以行政相对方的权利利益，乃至整个社会、国家利益的维护保障为目的。法律责任作为实行法治的保障机制，通过纠正违法行为，制裁违法主体来达到维护行政相对人合法权益的目的。

第三，抽象行政行为作为一种依据性行为，具有可以反复适用的特点，如果一旦产生过错，其损害的后果要远远大于具体行政行为。若不进行归责与救济，将是对违法的抽象行政行为的一种纵容。因而，建立对违法抽象行政行为的侵权归责救济制度，可以规范和监督抽象行政行为的制订过程，最大限度地减少和避免其中的违法现象，促进行政机关依法行使职权。

三、构建违法抽象行政行为的侵权归责与救济法律制度之浅见

构建违法抽象行政行为的侵权归责与救济法律制度目前还处于司法前沿阶段，尚未到构建法律制度的具体框架讨论时期。因此，设计这样一种制度，首先需要讨论这种制度的以下若干关键法律问题。

（一）、关于违法抽象行政行为侵权的构成要件

抽象行政行为的侵权与归责，其构成要件除了其固有的特殊性外，应符合行政侵权法的一般原则。因此，其应具备如下特点和要件：

第一，抽象行政行为必须是已公布施行并被确认违法。抽象行政行为如果没有生效，则在理论上不存在侵权的可能性，因而不应存在归责问题。抽象行政行为的效力，一般分为公布即生效施行和具体实施时间。从立法法的原意而言，规范性文件的制定和实施是两个不同的环节和阶段。已经成立的规范性文件并不一定立即发生法律效力，只有当其执行后转化为具体行政行为时才发生法律的拘束力。因此，抽象行政行为侵权责任构成的第一个要件必须是已经生效并已实际执行，才有可能产生侵权责任。例如，去年国家有关部门曾发布了电动车的新标准规定，因受到了公众的广泛质疑而暂停实施。假如，说该规定标准可能存在侵权的问题，但因未实施，故不应存在侵权责任问题。

第二，违法的抽象行政行为必须有具体的特定的损害事实。从行政法理来看，抽象行政行为的损害后果与民事侵权后果相比较，前者要复杂得多。其复杂性主要表现为违法的抽象行政行为其侵权后果可能是直接的，也可能是间接的，更有可能要转化为具体行政行为后才导致侵权后果的发生，对此，需要分析研究。

违法的抽象行政行为并非必然地产生损害后果，如果违法的抽象行政行为未导致损害后果，行政侵权就不能成立。需要指出的是，抽象行政行为所造成的损害应是具体而特定的，这与具体行政行为的侵权责任构成条件具有相同的特点。一般意义上，抽象行政行为产生的是普适性规范，不一定造成具体损害，而行政侵权的侵害必须具有特定性。因此，作为侵权的抽象行政行为必须是有确定致害对象和结果的抽象行政行为，只有存在确定的受害人或在普遍的受害群体中有特定的人主张权利时，抽象行政行为的侵权责任才具有现实意义并可能付诸实施。假如违法的抽象行政行为虽然产生了一定的负面评价，但是无法查明实际损害后果，就应视为无损害后果。因为，损害事实作为抽象行政行为侵权责任的构成要件，是以侵权救济为目的的，损害事实不具体、不特定，侵权责任便无法归责。

第三，抽象行政行为的侵权也应具有因果关系。由于与违法抽象行政行为的侵权因果关系的复杂性。因此，如何确定侵权因果关系的标准，对于抽象行政行为的侵权责任的归责至关重要。从归责的原则出发，应当将抽象行政行为、具体行政行为及损害后果的相继性作为考虑其因果关系联系的必要条件，同时还应将抽象行政行为、具体行政行为与损害后果在时间上的相继性来分析抽象行政行为与损害结果之间的因果联系及其内在联系。换言之，规定性文件的具体规定的内容与损害结果之间是否存在一致性。因此，必须把与损害后果有内在联系的抽象行政行为作为行政侵权责任的要件之一，对于合法的抽象行政行为但由于错误的执行而导致的损害，只能由具体行政行为的实施者负责而不得由抽象行政行为的实施机关负责

此外，抽象行政行为本身属于制定性规范，其应当遵循上位法的规定。但作为侵权的抽象行政行为，则无需具备“法律规定”这一构成要件。

（二）、关于对抽象行政行为的侵权救济途径

从行政法领域基本法律框架来看，抽象行政行为侵权的救济途径，根据抽象行政行为的特点，可以设立三个层次：

第一是听证途径，通过听证的方式来要求纠正违法的抽象行政行为。行政主体行使的抽象行政行为制订权，不应偏离职权法定的原则，如果抽象行政行为违法，那么相对义务人就有权提出听证申请，要求行政主体进行纠正。

第二是复议途径，通过向抽象行政行为主体的上级主管机关提出复议的方式，要求作出抽象行政行为的主体纠正或撤销抽象行政行为。根据我国宪法、立法法的规定各级上级行政主管机关有权撤销下级行政机关作出的违法抽象行政行为。

第三十司法途径，由行政法律关系相对人（受害人）向人民法院提起诉讼，通过审判的方式要求撤销违法的抽象行政行为。因为，在世界任何国家里，司法途径无疑是所有复杂法律问题的最后救济途径。

公权来自于公众权利的让渡。所以，如果违法的抽象行政行为对行政相对人的权益造成侵权并遭受损失，就应当承担补救责任。根据抽象行政行为侵权归责与救济的途径，如果一旦确认抽象行政行为违法，其归责的形式可以按行政法、国家赔偿法及民法侵权责任的方式来设定，如：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、撤销违法、返还权益、恢复原状、行政赔偿等。

（三）、关于抽象行政行为侵权的免责

政府应当是各种社会群体利益的平衡者和保护者，因此其作出的抽象行政行为应该体现出这一规范标准，反映公平与效率兼顾的法律价值。当然，限于政治、经济和科学发展的水平，对抽象行政行为的侵权法律责任，也应考虑设定若干免责情形：一是时效免责。对行政主体承担抽象行政行为法律责任设定时间限制，超过这一期限，权利人不主张权利，视为放弃权利，则行政主体不再承担法律责任。二是不诉免责。行政相对人主张权利应当主动向有关机关提出，有关机关采取不诉不理的原则。当无人提出权利请求时，并不能认为行政主体没有法律责任，只是因为行政相对人没有启动法律救济制度，行政主体没有在事实上承担这一责任。三是情势免责。随着科学技术的发展，原有的技术标准发生重大变化，原有规范囿于科技条件，可能存在着侵权、侵害，如过去的加碘盐，面粉增白剂等，现经科学证明加碘盐、增白剂并不适合所有人群。通过实施免责制度可以起到既充分保障行政相对人合法权益，又提高行政管理效能的作用。
 
【作者简介】
徐雁清，江苏英特东华律师事务所任职。