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谈创新我国对抽象行政行为的司法审查制度(下)
发布日期:2010-09-28    文章来源:互联网
  (四)“不抵触”原则
  “不抵触”原则,是指人民法院审查抽象行政行为的内容,以不抵触宪法和上位法作为合法的标准。“不抵触”原则对应的是“依据”(或日“根据”)原则。“依据”原则是指下位法的各项规定应当来源于宪法和上位法,行政机关不能制定没有宪法和上位法“根据”的条款。采用“不抵触”原则而不是“依据”原则,意味着行政机关在立法时拥有更多的自主权,法院在审查抽象行政行为时必须给这种自主权更多的尊重。人民法院只能对其内容是否和上位法“相抵触”进行审查。不能代替立法机关和上级行政机关进行审议,更不能对其立法是否必要、结构是否合理、表述是否科学、文风是否简练等进行审查。“法院不能强加自己的解释,好像没有行政机关的解释一样。相反地,在法律对于某个问题没有规定,或规定的意义不清楚时,法院的问题是审查行政机关的回答是否基于法律所允许的解释”;“法院不能够用自己对法律的解释代替行政机关合理的解释”。
  (五)不告不理原则
  不告不理原则,是指人民法院对抽象行政行为的司法审查,原则上须原告提出申请,并限于原告请求的范围。原告未对行政机关证明其具体行政行为的法律依据的合法性提出异议的,人民法院可不予审查;原告异议中没有涉及的问题,人民法院也可不予审查。但为充分体现对公民、法人、其他组织合法权益的救济,维护社会公共利益,如抽象行政行为违反宪法、法律的强制性规定,导致其适用将严重损害相对人的合法权益或社会公共利益,法院可依职权主动审查并决定不予适用。
  (六)同级或向下审查原则
  同级或向下审查原则,是指人民法院审理行政案件,限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查,不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查,以保证司法审查的权威性。目前行政诉讼案件一般为基层人民法院和中级人民法院管辖,引起争议的抽象行政行为一般为国务院的行政法规、国务院部委和省级人民政府的规章。对此,受理对具体行政行为不服而又涉及对抽象行政行为附属审查的案件的法院应中止审理,将对抽象行政行为的异议逐级上报至与本院有隶属关系、与抽象行政行为制定机关同级的法院,待其作出审查结论后再依据该审查结论,恢复对具体行政行为的审理。

  四、对抽象行政行为司法审查的标准
  立法法第87条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”参考行政诉讼法和其他有关法律的规定,抽象行政行为经司法审查确认有下述行为之一的,可决定不予适用。
  (一)超越职权
  国家机关只能在各自的职权范围内活动,超出法定的职权范围,其行为无效,这一原则同样适用于立法行为。立法法详细规定了全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、地方人民政府的立法权限。
  (二)滥用职权
  滥用职权就是违背法律的目的、原则和精神,没有“一定之规”,以立法者或执法者的个人意志代替法律的意志,不客观、不公正、不合理地行使自由裁量权。滥用职权通常发生在具体行政行为中,但在立法行为中的滥用职权的现象也逐渐增多。其表现形态是:
  1.个人恶意,目的不当。行政机关制定法律文件不是为了依法推行政务、维护社会公共利益和相对人的合法权益,而是为了实现个人或本单位、本部门或地区的不正当利益,这是滥用职权的最典型形式。
  2.专断和反复无常。行政机关的抽象行政行为应当建立在对所有应当考虑的情况都给予了考虑的基础上,应当合理而适当。合理而适当的处理方式应当保持连续稳定。如果任意专断、反复无常,无正当充分理由的“朝令夕改”导致公民和法人权益受损也属于滥用职权。
  3.考虑不相关因素或者不考虑相关因素。美国曾有这样一个典型案例:法律授权财政部长制定有关为“繁殖目的而专门进口活牲畜可免税放行”的规章,财政部长在所制定的一项规章中规定,有关政府官员在同意免税放行之前,“必须确信这种牲畜是优良品种,可以用来改变美国畜种”。法院以该项规章考虑了不相关因素——非立法机关规定的目的——而撤销了该规章。
  4.同等情况区别对待或不同情况同样对待等。
  (三)程序和形式不合法
  依法定程序产生和以法定形式表现是法律的重要构成要素。“正当程序标准”即审查规章的制定是否遵循了法律规定的最起码的程序:事前是否进行了公告通知,是否提供了公众参与的机会,对公众的评价意见是否进行了适当的考虑,等等。未尽此正当程序的规章无效。按我国立法法的规定,法律、法规、规章的制定程序一般包括提案、制定草案、审议、通过、公布等阶段。其中前几阶段属于一般规定,违反了并不导致法律文件无效。但通过和公布属于强制性规定,如有违反,法律文件将被确认无效。
  1.通过。立法法规定,全国人大表决通过法律,由全体代表的过半数通过。全国人大常委会表决通过法律,由常委会全体组成人员的过半数通过。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。行政法规制定程序暂行条例规定行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院总理审批。不符合上述规定的,属于程序不合法。
  2.公布。法律必须公布才能对公众产生拘束力。公众不能遵守、也无法遵守没有公布的法律。
  如美国联邦登记法规定:“凡应公布的文件在其公布之前,对任何事实上不知晓此文件者没有效力。”我国行政处罚法第4条也规定:“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布,未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”按立法法规定,全国人大和人大常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布;行政法规由总理签署国务院令公布;省级人大制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布;省级人大常委会制定的地方性法规由常委会发布公告予以公布;较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人大常委会发布公告予以公布;自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、州、县的人大常委会发布公告予以公布;部门规章由部门首长签署命令予以公布;地方政府规章由省长(自治区主席、市长)签署命令予以公布。凡未按上述规定公布的,视为其不存在,更不能对公众产生约束力,但授予公民某种权利的除外。
  (四)内容违反宪法和上位法
  内容违反宪法和上位法是实践中最常出现的导致抽象行政行为无效的因素,也是法院在行政诉讼中适用最多的确认抽象行政行为不能适用的理由。立法法第78 80条规定:宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。法制的统一性原则要求下位阶法不得抵触上位阶法,违者一律无效。这方面已有太多的精辟论述和太多的精彩实例,笔者不再赘述。
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