一、有组织犯罪的界定
　　有组织犯罪从其本源上来看是属于犯罪学上的一个概念，对于有组织犯罪的界定，目前理论研究主要也就集中在犯罪学研究的视野之中。当然在近年来的研究中也出现了基于犯罪学与刑法学双重视野对有组织犯罪进行研究的方法。这显示出人们对有组织犯罪认识的多元视野，也反映了人们对有组织犯罪进行综合研究与控制的多种努力。
　　（一）犯罪学视野中的有组织犯罪界定。此种研究方法主要基于对社会现实中有组织犯罪现象的观察与总结，是通过其内在结构与基本特征的揭示bD以展开的。从总体上来看，这种研究方法随着社会现实中存在的有组织犯罪的不同发展程度、历程与层次，有关有组织犯罪的界定也出现了逐次的演化。在我国20世纪90年代初有组织犯罪刚刚进入我国犯罪学理论研究视野以及在社会司法实践初步使用时，有组织犯罪往往是在刑法的共同犯罪意义上加以使用的，采取的是共同犯罪说。⑴随着人们对社会有组织犯罪及其内在结构认识的逐步深化，组织分工特征、集团犯罪特征以及黑社会犯罪特征才与有组织犯罪形态相联系起来，从而出现了“有组织的共同犯罪说”、“集团犯罪说”与“黑社会犯罪说”。“有组织的共同犯罪说”主张有组织犯罪多人参与的有组织分工的特性。⑵“集团犯罪说”则强调有组织犯罪内在等级森严的组织结构与组织纪律特征以及通过采取暴力、恐吓等非法手段获取经济利益的主观倾向。⑶当然在这一时期也出现了关于有组织犯罪界定的综合性观点，试图在有组织犯罪界定上达成共识，这就是“综合说”的观点。“综合说”从广义、狭义与最狭义三个维度进行有组织犯罪的界定与理解，认为广义的有组织犯罪是指三人以上故意实施的一切有组织的共同犯罪或者集团犯罪活动；狭义的有组织犯罪是指三人以上的有一定的组织形式、主要犯罪成员基本固定、社会危害性大、反侦察能力强的集团性犯罪组织所实施的犯罪活动；最狭义的犯罪组织则是指三人以上有一定组织机构和组织关系、内部结构紧密、等级森严、犯罪能量大、自我防护能力强的超集团性犯罪组织所实施的犯罪活动，通常是指黑社会组织所实施的犯罪。⑷
　　（二）犯罪学与刑法学双重视野中的有组织犯罪界定。此种思路基于犯罪学与刑法学各自面临不同的学科任务以及研究方法的立场，认为犯罪学意义上的有组织犯罪应着眼于有组织犯罪的宏观动态发展过程，将有组织犯罪作为一个“组织化”的过程，采取宽松的标准予以界定；刑法学意义上的有组织犯罪概念则应关照本国本时之境，立足于刑法规范，采取严格的法律标准予以确立。⑸在犯罪学与刑法学有关有组织犯罪的关系处理上使有组织犯罪界定体现出两种不同的思路：其一认为，从犯罪学的角度，有组织犯罪应界定为三人以上故意实施的一切有组织形式的犯罪活动。在外延上它包含一般性集团犯罪、带黑社会性质的组织犯罪和典型黑社会犯罪。但不包含没有组织形式，而是临时纠集起来、存在简单分工的一般结伙犯罪。从刑法学的角度出发，结合我国的刑事法规，我国现阶段的刑法学意义上的有组织犯罪仅指一般性犯罪集团和带有黑社会性质组织实施的犯罪，不包含典型的黑社会犯罪，因为后者在实践中没有出现，在刑事法规上也没有体现。⑹其二认为，从犯罪学的角度，有组织犯罪应界定为三人以上故意实施的一切有组织的共同犯罪活动。作为有组织犯罪在构成要素上不但具有主观故意，行为主体在三人以上，而且必须具有一定的组织形式，即是“有组织的”。这种“有组织”既包括组织行为、组织结构，还包括组织机构。这样一来，有组织犯罪不仅包括一定组织行为的结伙性犯罪和团伙犯罪、一定组织形式的集团性犯罪，还包括一定组织机构的黑社会性质犯罪，作为最高形态的黑社会犯罪也包括在内。基于对我国《刑法》有关有组织犯罪规定的分析，认为有组织犯罪应当包括有组织行为的共同犯罪、共同犯罪中聚众犯罪、集团犯罪、黑社会性质组织犯罪、黑社会犯罪及其他根据其具体行为的具体内容确定的犯罪组织所实施的犯罪、有组织犯罪的下游犯罪——洗钱罪等。⑺
　　有组织犯罪不但是一个犯罪学概念而且还是一个刑法学概念。刑法学对有组织犯罪的有效规制与合理惩处是以犯罪学对有组织犯罪的有效分析为基本前提的，在从犯罪学视野到刑法学视野的转换过程中，刑法学本身基于自身的价值取向对于有组织犯罪的界定应有所取舍。所以有组织犯罪的界定应当遵循犯罪学与刑法学的双重视野，关键的问题在于犯罪学与刑法学各自的侧重点在于何处?这也涉及到“有组织犯罪”中“有组织”作何理解的问题。从发生学意义上讲，犯罪学作为事实性科学，应当注重对犯罪形态演化的基础研究与分析，“一定的社会经济文化环境产生一定的犯罪形态，社会经济文化因素的改变必然带动犯罪形态的变化。”⑻而犯罪形态的发展变化体现的是一个由简单到复杂、由低级到高级的演化过程。那么犯罪学意义上有组织犯罪界定应当注重的是犯罪发展过程中的“组织机构”特性。储槐植教授基于全球背景从人类社会发展史的角度将犯罪形态区分为三个等级：第一形态是20世纪有组织犯罪出现以前的几千年人类社会中存在的无组织性的犯罪形态。第二形态是20世纪出现的有组织犯罪，强调犯罪的“组织结构”特征。20世纪末恐怖主义作为有组织犯罪的极端发展，是犯罪发展的第三形态。⑼国外学者、官方文件以及相关国际组织的文件中对于有组织犯罪的界定也多是从这一角度着手的，强调其“组织机构”的特性而不是组织行为特征。比如联合国对有组织犯罪的概念和特征进行了长期研究，召开了一系列的会议，制定了一系列文件，对有组织犯罪都强调了其“组织结构”以及、“非法目的”等特性。⑽所以在笔者看来，将有组织犯罪界定为三人以上故意实施的一切有组织形式的犯罪活动，强调其“组织机构”的特征，在外延上它包含一般性集团犯罪、带黑社会性质的组织犯罪和典型黑社会犯罪的看法是适当的，而带有一定组织行为的共同犯罪不宜划入有组织犯罪之中。刑法学注重犯罪行为的内在结构及其定性分析，从而有利于犯罪的认定及其刑事责任的承担。德、日刑法就是以实行行为为中心构建了其刑法分则体系，将共同犯罪人区分为正犯（实行犯）、教唆犯与帮助犯。虽然我国并不存在法定的实行犯与帮助犯的分类，但大家对行为本身的基础性地位以及实行行为作为刑法分则条文构建基础早已达成共识。所以在刑法学中，对有组织犯罪的研究注重的是组织行为而不是“组织机构”特性。在共同犯罪中存在组织行为不一定具备相应的组织机构，但具有组织机构一定存在相应的组织行为。在刑法学中从组织行为方面界定有组织犯罪的立场，我国刑法有关有组织犯罪应当包括有组织行为的共同犯罪、构成共同犯罪的聚众犯罪、集团犯罪、黑社会性质组织犯罪以及相关的黑社会犯罪。我国刑事立法也基本上反映了这一立场，我国1979年刑法典规定了共同犯罪的定义，并提出了犯罪集团这一概念。修订后的1997年刑法典沿用了1979年刑法典有关共同犯罪的界定，并对犯罪集团做出了详细的界定，并在刑法第294条中明确了黑社会性质组织的范围与构成，提出了黑社会组织的概念。所以对于有组织犯罪的界定我们应当明确犯罪学与刑法学各自的立场，才能避免不必要的概念之争。

二、组织行为实行行为化的必要性
　　犯罪学与刑法学对有组织犯罪界定的不同立场决定了为达至对犯罪学上有组织犯罪的有效控制，怎样完善刑法学犯罪构成的行为定型功能就成为人们关注的焦点。虽然对于有组织犯罪的预防与控制，我们可以采取多种策略，进行综合治理，比如进一步加强和完善相关立法、建立职能化与专业化和效能化的反有组织犯罪的专门机构、实施特别证据制度以及建立情报预警机制等。⑾但是刑法共同犯罪制度的完善则是有组织犯罪有效控制的核心问题，因为其他措施的采取与实施都是以刑法制度为媒介来发挥实效的。而共同犯罪制度的构建又是以实行行为为核心的，为严厉惩处犯罪的组织行为，那么组织行为的实行行为化则是其中的一条重要途径。从某种意义上说，它是架起犯罪学与刑法学有关有组织犯罪治理的桥梁。对于没有明确规定组织犯的我国刑法来说显得尤为必要。
　　从宏观背景来看，“刑法的刑事政策化”促使犯罪学有组织犯罪研究成果与分析结论刑法制度化。在德国，早在20世纪初期，鉴于刑法古典学派法律教条主义的研究方法和刑罚报应主义的刑罚机能观念严重遮蔽了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的科学认识，李斯特等刑法实证学派代表力倡刑法的刑事政策化。因为只有在犯罪学（包括刑事政策学）与刑法学等学科的共同作用下，才可能赢得与犯罪斗争的胜利。储槐植教授称之为“刑事一体化”。⑿有组织犯罪作为一种严重危害社会的共同犯罪形式，特别是对于有组织犯罪中的组织、领导行为等幕后策划者我们应当贯彻严厉惩处的刑事政策，那么对共同犯罪中有关组织行为的定罪与量刑也应当有所体现。
　　刑罚合理化与刑事法网严密化是组织行为实行行为化的直接因素。有组织犯罪中的组织者与领导者往往居于有组织犯罪的幕后，进行遥控指挥，对于犯罪的实施起着极为关键的作用。正是因为如此，有组织犯罪中组织行为的惩戒与处罚成为人们关注的重点。纵观各个国家刑法规定，处于对罪刑法定原则的贯彻，刑法典分则条文的规定都是以实行行为为核心加以构建的。教唆行为、组织行为与帮助行为都是对实行行为的一种加担。在刑法尚未对组织犯加以规定的情况下，组织行为的处罚就会成为问题。由于德、日刑法关于共同犯罪人的分类中并无组织犯的规定，传统的共犯理论对此类犯罪人只能分别情形以教唆犯或帮助犯处罚。但由于教唆犯、帮助犯的成立与处罚从属于正犯，以致于对此类共同犯罪人打击不力。处于严厉打击有组织犯罪特别是组织行为的需要，德国刑法立法上摒弃了传统的形式标准，转而采取实质标准即以行为是否对犯罪事实具有支配作用作为区分正犯与共犯的标准，将组织行为纳入正犯予以打击，从而实现了组织行为的实行行为化。在日本则通过司法判例创立了“共谋共同正犯”理论，即两人以上共同谋议实行犯罪行为，而由共谋者中的一人或部分人直接实行犯罪，参加共谋者的其他成员，即使未参与直接实行犯罪，也作为共谋之罪的共同正犯负刑事责任。⒀其实在我国刑法中也具有相关的法律规定（我们将在下文中予以展开）。这一切都是以刑罚处罚的合理化与均衡化为逻辑出发点的。就像日本刑法学者龙川幸辰所指出的：“今日是集团犯罪的时代。在集团犯罪中，担当犯罪的实行者，原则上是地位低下的小人物，而可称为中心人物的大人物则是幕后的主持者。只处罚实行者，不能达到处罚的目的。何人实行的问题实在是无大关系的。所以要求处罚指导者、大人物。因为此种必要，所以扩大共同正犯的范围，而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯。”⒁严密刑事法网也是时代潮流，对有组织犯罪尤为重要。有组织犯罪对社会秩序，对公共安全造成了严重威胁，同时对传统刑法构成了挑战。对有组织犯罪，尤其是有组织犯罪集团的首要分子，个人责任很难分清，甚至根本无法追究。在这种情形下，创设一个罪名叫做“组织罪”（即组建该组织和参加该组织即构成犯罪），这虽是实体法上的罪名，实际上是出于诉讼需要的考虑，在严密实体法的基础上增加了严密刑事程序法。⒂可以说刑事法网的严密化也是组织行为实行行为化从而单独成罪的需要。

三、组织行为实行行为化
　　组织行为的实行行为化不仅是德、日等国刑法中面临的问题也是我国刑法需要认真处理的问题。从各国现有的刑法规定来看，组织行为的实行行为化不仅在刑法总则的一般规定中存在而且在刑法分则条文中也是存在的。
　　（一）组织行为实行行为化的限度
　　我国刑法理论对于组织行为实行行为化的探讨尚未完全展开，理论研究也主要集中在“共谋”行为刑事责任的承担问题。我国刑法理论对于参与共谋（当然包括组织行为），而没有参与实行行为的情况，通说的观点持肯定的看法，认为应当成立共同犯罪。但认为参与共谋本身是共同预备行为，在处罚时应当适用预备犯条款。⒃有的学者则持不同看法，认为未实行者该种情况下应当成立共犯，不能只负预备行为的刑事责任。论者进一步指出，即使是主谋而未实行者在共同犯罪中的地位、作用，也应当以是否实施属于刑法分则规定的实行行为来决定其是否成立“共同正犯”，因为所谓“实行行为”就是指实施刑法分则具体犯罪客观方面的行为，主谋者既然没有实施刑法分则规定的实行行为，自然就不成立“共同正犯”。对其应当按照其他共谋者实施犯罪的情况以及自身没有参与实行的主客观表现，或以预备犯论处，或者是既遂、未遂或者属于中止。⒄有的学者则认为，对于共同犯罪起到了实质的重要作用的共谋者，即使没有参与实行，也宜认定为正犯。⒅从上述有关涉及组织行为共谋情形的处理争论来看，人们对于只参与共谋而没有实行行为的情况尚存在不同看法，前两种观点基本上没有涉及此种情形下“共谋行为”。的法律性质，因为共同犯罪的完成形态、未完成形态与共犯行为的法律性质毕竟属于不同层面上的法律概念。笔者赞同将具有共谋行为实行行为化的看法，将之按照实行犯对待，其基本原理同样适用于组织行为实行行为化的择取过程，但问题的关键在于组织行为实行行为化的限度，从犯罪学与刑法学双重视野审视有组织犯罪，组织行为在犯罪学与刑法学中存在的范围是不同的，在组织行为从犯罪学研究向刑法学制度建构转换过程中，这里就存在着一个组织行为实行行为化的择取范围问题，这里应当存在着一个原则标准。
　　在德、日刑法中有关组织行为实行行为化的探讨主要是围绕“共谋”行为的法律性质展开的，为解决这一问题，德国刑事立法创立了“无形共同正犯”概念，日本司法判例创立了“共谋共同正犯”概念。为从理论上妥当阐释与解决这一现象，德、日刑法理论出现了“共同意思主体说”、“实质性实行共同正论”与“准实行共同正犯论”等理论，“实质性实行共同正论”中又具体存在“间接正犯类似说”与“行为支配说”等。⒆“共同意思主体说”立足于团体责任，被认为违背了现代刑法的个人责任原则，基本上被完全否定。“间接正犯类似说”与“行为支配说”虽然对于“支配型共谋共同正犯”具有一定的说服力，但对于“分担型共谋共同正犯”则缺乏说服力，而且间接正犯中的利用者与被利用者的关系与共谋共同正犯的单纯共谋者与实行担当者的关系明显不同。在笔者看来，试图通过分工分类的形式标准来解决“共谋”行为的正犯化的问题实际上是难以行得通的。将“共谋”行为作为实行行为对待实际上是将“共谋”行为实质化与规范化理解的结果，作用大小的考量就成为必要。就像日本学者西田典之教授所说的，在犯罪的共谋、准备、实行阶段，尽管没有分担实行行为，但如果能认定共谋的行为对于犯罪的实现发挥了可与实行的分担相匹敌或者相当于实行的分担的作用，则应该肯定其具有共同正犯性。⒇而重要作用的考察与认定不但从共谋行为是否具有相当于自身实施实行行为的效力、其在共同犯罪中的地位、利益之间的关系等方面着手，(21)而且共犯处罚的具体妥当性也是一个重要参考。(22)这一原理对于有组织犯罪中组织行为实行行为化的问题同样是适用的。
　　（二）组织行为实行行为化的具体类型在我国组织行为的实行行为化具体体现为两种类型：一是组织行为作为实行行为对待，具有准实行行为的性质；二是组织行为的构成要件化，实现了实行行为的定型性。它们分别规定在我国刑法典的总则与分则条文之中。
　　1。刑法典总则的一般规定。这主要体现在我国刑法第26条有关“主犯”的规定之中，反映了我国对主犯进行从严从重处罚的刑事政策思想。根据刑法第26条第3、4款有关主犯处罚的原则，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。” “对于第3款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这样就出现了组织行为的实行行为化的问题，即组织犯在未参与实行犯罪的情况下要承担实行犯的责任。但我们应当注意虽然在德、日刑法与我国刑法都存在组织行为实行行为化的情况，但其实行行为化的内在逻辑与作用方向是不一样的。在德、日刑法中不论是采取“无形的共同正犯”理论还是采取“共谋共同正犯”理论都是在例外情形下为解决组织犯的合理处罚问题而做出的组织行为有限实行行为化。如日本刑事司法判例虽首创了“共谋共同正犯”概念但往往限定在特殊犯罪之中，如诈骗罪、赌博罪、恐吓罪等，(23)还包括一些暴力团伙犯罪等并受等价性原理制约。这也尽量降低正犯概念的实质化对正犯概念法律定型所造成的腐蚀作用。而在我国刑法中组织行为的实行行为化却是一个带有原则性的规定，带有普适性。这主要是因为在共犯人分类中我国刑法采取的是作用分类法，重视作用的分类功能是其显著特点。种带有实质评价功能的标准从逻辑上能够较为容易地实现组织行为与实行行为的等价性评价，认定组织行为在共同犯罪中的支配性地位。但是就像我们在现实操作中要严格地界定主犯的范围那样，在组织行为的实行行为化方面我们也应当采取严格的标准，综合考量各种因素，谨慎地认定组织行为的支配性功能及其与实行行为的等价性地位。
　　2．刑法典分则的具体规定。这主要体现在我国刑法分则有关组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织、领导、参加恐怖活动组织罪等相关犯罪以及构成共同犯罪的聚众性犯罪之中。在此类必要共同犯罪中组织行为的实行行为化是其显著特点。从刑法学的立场看，这种组织行为的单独立法实际上涉及到共犯从属性与共犯独立性的理论，共犯从属性体现的是客观主义刑法立场，注重法益的客观保护，共犯独立性说则是过度伦理主义或过度关心社会防卫的结果。随着我国刑法客观主义立场的转向，共犯从属性的理论立场应当得到坚持。我国刑法有关组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪等规定就是这种共犯从属性理论的具体体现。从犯罪学的社会防卫立场，如果严格贯彻共犯从属性的立场，在被组织、领导人员尚未着手实行相关犯罪之前，行为人的组织、领导行为按照共犯从属性的立场则是不能追究其刑事责任的，而实际上这种组织、领导黑社会性质组织或恐怖活动组织的行为又具有极大的社会危害性。如果等到相关组织成员对社会造成实质危害后果再去追究其刑事责任往往造成对社会于事无补和难以弥补的损失，为防患于未然，处于社会防卫的立场，立法者将此类组织、领导行为实行行为化，认为与实行行为在社会危害性上具有等价性，从而规定为独立的罪名，达到严密刑事法网的目的。那么对于该独立的具体犯罪直接按照刑法分则的规定对该组织、领导行为进行处罚即可。但是它仍适用我国刑法第26条第3款有关组织行为实行行为化的总则性规定，如果被组织、领导人员已经着手实施谋议之罪，那么组织、领导人员对“集团所犯的全部罪行”承担刑事责任。这样一来，其相对于“集体所犯的全部罪行”来说，行为人的组织行为就不再是组织、领导黑社会性质组织罪或组织、领导恐怖活动组织罪的实行行为，而是总则性组织犯的组织行为，当然它与此类犯罪的实行行为具有等价性，因而其要对组织、领导“集团所犯的全部罪行”承担罪责。应该说刑法分则的这一规定有其特殊性，其目的在于对社会中存在的某些特殊严重的犯罪进行有效控制，这也就决定了我们在将此类组织行为实行行为话的过程中应该做到从严掌握，否则就可能无限扩大刑法的打击范围。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴参见陈显容等：《犯罪与社会对策——当代犯罪社会学》，群众出版社1992年版，第190页。
　　⑵转引自康树华等主编：《犯罪学大辞书》，甘肃人民出版社1995年版，第1094页。
　　⑶参见郭自力：《论有组织犯罪的概念和特征》，载《中外法学》1998年第2期。
　　⑷参见邓又天、李永生：《试论有组织犯罪的概念与类型》，载《法学研究》1997年第6期。
　　⑸参见杜宇：《有组织犯罪二元论》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。
　　⑹参见杜宇：《有组织犯罪二元论》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。
　　⑺参见卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第22-25页。
　　⑻康树华等主编：《犯罪学大辞书》，甘肃人民出版社1995年版，第272页。
　　⑼参见储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第11-12页。
　　⑽参见卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第33-37页。
　　⑾参见卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第115-118页。
　　⑿参见储槐植：《建立刑事一体化思想》，载《中外法学》1989年第1期。
　　⒀参见郝守才：《共同犯罪人分类模式的比较与优化》，载《现代法学》2007年第5期。
　　⒁转引自周冶平：《共谋共同正犯引论》，载[台]蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》（下），五南图书出版公司1984年版，第594页。
　　⒂参见储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第13页。
　　⒃参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第294页。
　　⒄参见阴剑峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第17-18页。
　　⒅参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第330页。
　　⒆参见[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第286-288页。
　　⒇参见[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第288页。
　　(21)参见林亚刚：《共谋共同正犯问题研究》，载《法学评论》2001年第4期。
　　(22)参见[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第288页。
　　(23)参见童德华：《正犯的基本问题》，载《中国法学》2004年第4期。

【作者介绍】大连海事大学法学院教授，博士生导师，法学博士；大连海事大学法学院讲师，法学博士。
赵 微 王昭振