对于原因自由行为中实行行为着手的认定，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则。“结果行为说”与“两分说”因与责任原则存在冲突而具有明显的不合理性。“利用行为说”基本上是妥当的，应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为。并可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。

　 所谓原因自由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为。[1]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。由于行为人对于设定原因自由行为原本有自由决定的能力，所以称为原因自由行为。例如，行为人明知自己有病理性醉酒的历史，醉酒后极易实施暴力行为致伤害他人，仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态，随即实施了暴力行为造成伤害他人的危害后果的，即属于原因自由行为。对于原因自由行为，一些国家在刑法典中予以明确规定。如2003年修订的《瑞士联邦刑法典》第12条规定：“如果严重之精神或意识错乱是由行为人自己故意造成、并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。”[2]2006年修订的《意大利刑法典》第87条也规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意思能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。”[3]我国现行《刑法》没有对原因自由行为作出专门规定，只是涉及了醉酒人的刑事责任问题，即《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”原因自由行为的可罚性，在现代各国刑事立法和刑法理论上已经得到了普遍的承认。但是，关于原因自由行为，刑法理论上仍然存在着若干难题。正如日本学者香川达夫所言：“对原因上自由之行为加以考察，则前面有两个不得不解决的课题：其一，是责任与行为同时存在之行为所指为何？其二，则是着手时期的认定问题。”[4]关于原因自由行为与责任主义的冲突问题，固然是原因自由行为理论需要解决的核心问题，但由于超出本文主旨范围，在此不做讨论。本文拟专门对原因自由行为中实行行为的着手问题予以探讨，这是原因自由行为与犯罪未遂形态的一个重要而值得探讨的结合点。

　 一、大陆法系国家关于原因自由行为之实行行为着手的论争

　 大陆法系国家的刑法理论在如何认定原因自由行为之实行行为的着手问题上，一直存在激烈的争论，大体上存在原因行为说、结果行为说和两分说（折中说）三种观点：

　 （一）原因行为说

　 原因行为说是日本刑法理论上的通说，也为日本的判例所采纳。这种观点的基本内容是，根据实行行为与责任能力同时存在的原则，无责任能力状态下的行为不可能是实行行为；实施原因行为时具有责任能力，所以只能在原因行为中寻找实行行为性，即开始实施原因行为便是开始实施实行行为，开始实施原因行为时就是实行行为的着手。日本学者小野清一郎、木村龟二、团藤重光、大塚仁等均主张原因行为说。[5]

　 持原因行为说的学者往往强调坚持“实行行为与责任能力同在”的责任原则，并通过将原因自由行为与间接正犯的构造进行类比来说明原因行为的实行行为性。如大塚仁教授认为，以道义责任论为根据，站在对行为人所进行的行为予以道义性非难的立场上，就不得不要求实行行为是行为人有责任能力时的行为。因而只有从在有责任能力状态下所实施的原因行为中才能看出实行行为性。[6]因为原因自由行为类似于以自己的身体当作工具的间接正犯，所以，其实行行为的着手时期，也与间接正犯一样，只要能够看出实现犯罪的现实危险性，认为原因行为开始时是其实行行为，才是符合逻辑的。不过，对于过失犯和不作为犯，比较容易从原因行为上认识实行行为性，而对于故意的作为犯，则并非没有问题。例如，对打算陷入泥醉状态后伤人而饮酒者，一般难以认为其饮酒行为是伤害罪的着手。但是，例外地在经验上具有处于酩酊状态就总是产生凶暴性从而对他人施加暴行这种特征的人，以殴打同座的人、对其进行伤害的意思而饮酒时，从其饮酒行为可以看出实现伤害罪的现实危险性，不妨将其开始饮酒时认为是伤害罪的实行行为的着手。所以，对不包含实现犯罪的现实危险性的原因行为，不能认为是原因中的自由行为。[7]日本学者木村龟二则从主观未遂论的角度主张原因行为说的合理性，他认为，原因自由行为应以引起无责任能力状态的行为时为实行的着手，并非因为引起无责任能力状态的行为对以后发生构成要件的结果具有原因力，而是因为原因行为导致无责任能力状态时就确实能够认识行为人的犯罪意思，根据行为人的整体犯罪计划便具有直接侵害法益的危险性。因此，实施了引起无责任能力状态的原因行为后，如果没有导致结果发生的，就成立未遂。[8]

　 （二）结果行为说

　 这种观点认为，在原因自由行为的情况下，行为人开始实施原因行为时还不具有导致结果发生的具体危险，只有当行为人开始实施结果行为即可能直接导致结果发生的行为时，才是原因自由行为的着手。由于行为人实施结果行为时并无责任能力，因此，结果行为说的问题在于必须解决其与“实行行为与责任能力同在”的责任原则之间的矛盾。

　 采结果行为说的学者，有的坦率地承认原因自由行为的处罚是实行行为与责任能力同时存在这一原则的例外（佐伯千仞、藤木英雄）；有的则从“责任非难的根基”出发来说明原因自由行为的着手，如日本学者前田雅英将原因自由行为中的原因行为与结果行为作为一连串的行为来考虑，认为在这一连串的行为过程中，只要开始实施行为时具有责任能力，就可以根据国民的一般观念追究刑事责任；也因为是一连串的行为，故可以将结果行为的开始认定为着手，而不应将原因行为的开始认定为着手。[9]有的学者则侧重从构成要件行为的定型和对被保护客体的直接危险的角度来论证结果行为说的合理性。如韩国学者李在祥教授认为，实施的着手时间离开客观的构成要件的定型是难以论证的，不能说酗酒行为就是杀害行为；责任能力欠缺状态下的行为虽无责任能力，但与原因行为存在不可分的关联，作为行为与责任同时存在原则的例外可以认定原因行为的可罚性，故在责任能力欠缺的行为中存在实施的着手才是适当的。[10]德国刑法学者耶赛克则认为，“在作为犯的场合，仅仅是因无行为能力或者无责任能力所引起是不够的，只有自开始实施受刑罚威慑的行为本身时起才能构成，因为事前既欠缺对被保护客体的直接危险，也欠缺对事件的外在影响力。”[11]

　 （三）两分说（折中说）

　 这种观点认为，对于原因自由行为，当原因行为本身具有发生结果的现实危险性时，原因行为的开始就是实行行为的着手；当原因行为尚不具有侵害法益的现实危险性时，结果行为就是实行行为的着手。两分说的立足点在于考察发生法益侵害结果的现实危险性。如日本学者大谷实就认为，即便是在原因自由行为的场合，也应当以是否具有引起符合构成要件结果发生的现实危险作为标准来判断实行行为的着手时刻。“在对不作为犯和过失犯适用原因自由行为的场合，应当说，原因行为自身具有引起结果发生的现实危险，所以，在开始原因行为的时候，就能认定为实行的着手。与此相对，在故意的作为犯的场合，因为很少有原因行为自身引起结果发生的现实危险，所以，原则上，应当从开始结果行为的时刻来探讨实行的着手时期。”[12]

　 两分说也难以避免地与责任原则有所冲突。对此，主张两分说的学者进行了解释。如日本学者西原春夫认为，作为规范责任论之归结的行为责任或者人格形成责任，最终可以归结为意思责任，而责任非难则被理解为是对于导致每个行为或每个人的人格形成之时的意思决定所进行的非难。从将行为作为一个意思的实现过程来把握的观点出发，就可以推导出两个结论：第一，对于行为的责任能力，只要在作出实施特定行为的最终意思决定之时存在即可；第二，对于某种行为的责任能力，并非在这个违法行为本身开始之时，而是在包含着这个违法行为的整个行为开始之时存在即可。从原因自由行为的构造上来看，首先存在的是意思决定，在故意犯的场合，它是指伴随着在无责任能力状态下实施违法行为的意欲或容认的意思决定；其次，行为人开始了基于这种意思决定的行为。在受同一意思支配这一点上，有责任能力的状态下的原因设定行为与无责任能力状态下引起结果的行为是相同的，两者包摄在通过同一个意思来贯穿的一个行为之中。在这种理解的基础上，西原春夫先生认为，根据行为人的整个计划，法益侵害的危险具有必然性或者具有与此相近的盖然性之时，就是原因自由行为实行行为的着手。作为大体上的倾向，在故意作为犯的场合，正好与通常的犯罪的场合一样，正如为了杀人而准备刀、为了盗窃而接近财物那样，开始直接的引起结果的行为之时就是实行着手之时；在不作为犯的场合，开始原因设定行为之时就是实行的着手。[13]

　 正如有学者所指出的那样，大陆法系国家刑法理论中对于原因自由行为的着手这一问题，因为涉及对诸如原因自由行为的处罚对象、实行行为的本质、“实行行为与责任能力同时存在”原则、未遂犯的处罚根据、违法性本质的认识以及间接正犯的着手等诸多极具争议的理论问题的理解，很难达成统一的认识，必然还会继续激烈地争论下去。[14]

　 二、我国刑法理论中关于原因自由行为之实行行为的着手问题

　 （一）不同观点之争鸣

　 由于我国先后颁布的1979年和1997年两部《刑法》中均只规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，而没有对原因自由行为予以一般规定，在我国较早的刑法教科书以及其他刑法论著中，一般都仅就醉酒人的刑事责任问题展开讨论。在关于醉酒人的刑事责任的讨论中，大多只是从醉酒人实施的危害社会的行为也符合主客观相统一的犯罪构成这一角度进行论证，而并未具体探讨其中的实行行为的着手问题。[15]近年来，随着对国外相关刑法理论译介的增多，我国学者也开始对原因自由行为的相关问题进行较为全面和深入的思考。但是，这方面的思考主要集中在对原因自由行为的概念、特征以及原因自由行为与责任原则矛盾的解决等问题上，而对原因自由行为的实行行为的着手问题，与大陆法系国家相比，我国刑法学界的研讨尚不够充分。

　 尽管如此，从近年来我国刑法学界对原因自由行为的探讨来看，将原因自由行为视为实行行为与责任能力同在原则之例外的“责任原则修正说”的观点得到不少学者的支持。[16]如陈兴良教授认为：“之所以确立责任能力与实行行为同在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场。但原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，就是合理的，就应当承认这种例外。因此，我认为与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如径行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。”[17]这些提倡“责任原则修正说”的学者虽然大多并未具体讨论原因自由行为的实行行为的着手问题，但从其将原因自由行为作为责任原则的例外的观点，基本上可以推论出他们在此问题上一般会倾向于主张结果行为说。

　 也有学者在采用“责任原则修正说”的基础上明确主张在原因自由行为实行行为的着手问题上应采两分说。该学者认为，原因自由行为承担刑事责任，并非对责任主义的否定，而是责任主义存在着行为与责任暂时性分离，然而也要追究行为人刑事责任的特殊情况。从事物的性质考虑，原因行为与结果行为之间具有的时间与空间上的一贯性，是采取责任修正说的物质基础。[18]同时，实行行为必须是具有侵害刑法所保护的法益的现实危险的行为。基于这些考虑，对于原因自由行为故意犯的着手就应当视具体情况具体分析。在一般情况下，应当视结果行为为原因自由行为的实行行为，实行结果行为之时为着手；但是，在不作为原因自由行为之故意犯的场合和特殊情况下的作为之原因自由行为故意犯，即原因行为与结果行为在时空上结合得十分紧密，且行为人实施原因行为时已经具有对刑法保护客体造成危害的具体危险的场合，原因设定时即为原因自由行为的着手。[19]

　 在原因自由行为的实行行为的着手问题上，张明楷教授提出了较为独特的看法。他认为，责任能力与行为同时存在的原则必须得到维护，不能为了说明原因自由行为的可罚性而承认该原则有例外。因为如果承认该原则的例外，则往往会因为例外的理由与范围不确定而导致在其他场合也承认例外，从而违反主客观相统一的原则。但是对于同时存在原则中的“行为”则不宜狭义地理解为着手实行后的实行行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为；因此，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有辨认控制能力即可。[20]从上述论述来看，似乎可以认为张明楷教授在力图维护责任原则的基础上，对原因自由行为实行行为的着手实质上仍然采取了结果行为说的观点。

　 （二）笔者之析论

　 笔者认为，张明楷教授坚持责任原则的观点是值得肯定的。责任原则是现代刑法中的一项基本原则，是防止对行为人进行客观归罪的重要保障，具有不可忽视的意义。我国《刑法》中的主客观相统一原则，也必然要求在任何情况下都不能放弃责任原则。不能单单为了给原因自由行为提供可罚性根据这一目的就承认责任原则可以存在例外。正如张明楷教授所言，如果在原因自由行为问题上承认了责任原则的例外，那么往往会因为例外的理由与范围的不明确而导致在其他场合也不得不承认例外的存在，这样，就容易导致责任主义在整个刑法范围内动摇的现象，最终使我国刑法的主客观相统一的基本原则受到损害。因此，即使在原因自由行为问题上，也应当对责任原则予以坚持。不过，有必要指出的是，刑法理论上的所谓责任原则，按照通常的理解，应当是指“实行行为与责任能力同时存在”，而非“行为与责任能力同时存在”。因此，张明楷教授将“实行行为”替换为“行为”，从而认为在原因自由行为中只要责任与原因行为这一“行为”同在就不违背责任原则，同时认为结果行为才是实行行为，笔者认为，这种观点其实仍然违背了以“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则的本意，并不妥当。

　 如果坚持实行行为与责任能力同时存在的原则，则必须摒弃“结果行为说”与“两分说”，因为这两种观点均与责任原则存在冲突。那么，应当怎样认定原因自由行为的实行行为之着手呢？

　 笔者认为，“利用行为说”基本上是妥当的。但是，首先需要说明的是，像日本学者木村龟二那样从主观未遂论的角度来论证“利用行为说”合理性的做法是不可取的。犯罪实行行为的着手是主客观的统一，主观未遂论不管原因行为对发生构成要件结果的客观影响，仅从发现行为人的犯罪意思的角度来认定实行行为的着手，就过于注重主观一个方面。由于主观的未遂论以主观主义为基础，而主观主义在日本已经很少有学者支持，因此，从主观未遂论的角度论证“利用行为说”的做法，即使在日本也不可能得到多数学者的认可。

　 笔者比较赞同大塚仁教授的观点。在坚持实行行为与责任能力同时存在这一责任原则的前提下，必须认为实行行为是行为人具备完全的责任能力时所实施的行为。这样，只能将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为，因为只有行为人在实施原因行为时才具备完全的责任能力，而行为人在实施结果行为时已经不具备责任能力或者只具备限制责任能力了。可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。对于不作为的原因自由行为的情形而言，在行为人设定原因行为时就容易判断出实现犯罪的危险性，将原因行为认定为实行行为的着手不存在大的困难。而在故意的作为犯的场合，则可能产生疑问。笔者认为，对于这种情况应作具体分析。以醉酒后实施伤害行为为例：如果根据以往的经验知道行为人在陷入泥醉而完全无责任能力的状态后总是或者很容易变得凶暴从而对他人进行伤害，行为人以伤害其周围的人的意思而大量饮酒的时候，从其饮酒行为就可以看出他实现伤害犯罪的现实危险性，这时就可以将行为人的饮酒行为（原因设定行为）认定为故意伤害罪的实行行为的着手。对于在经验上没有上述倾向的人，则根本不能认为其陷入完全无责任能力的泥醉状态后伤害他人的行为属于原因自由行为。而对于行为人意图陷入心神耗弱的醉酒状态后实施对他人的伤害的场合，其心神耗弱状态中的行为可以认为是明显被其原因行为所规定从而被工具性地利用的行为。正如大塚仁教授所言，“将这种情形与间接正犯对比，与没有身份却有故意的工具，即利用知道是帮助利用者犯罪却按照指令行动的人的间接正犯，在规范的意义上，正恰可以进行大致平行的理解。而且，在这种场合，原因中自由行为的实行行为应该是在具有完全责任能力状态下的原因行为，与利用心神丧失状态的原因中的自由行为的场合不应有别。”[21]

【注释】
[1]（日）香川达夫：《刑法讲义（总论）》，日本国成文堂1980年版，第198页。
[2]《瑞士联邦刑法典》第10条、第11条分别为对无责任能力者免除处罚的规定与对限制责任能力者由法官自由裁量减轻处罚的规定。
[3]《意大利刑法典》第85条第1款规定：“如果某人在实施行为时是不可归罪的，不得因被法律规定为犯罪的行为受到处罚。”
[4]参见徐文宗：《论刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第110页。
[5]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第82页。
[6]参见（日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第91页。
[7]参见（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第157—158页。
[8]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第83页。
[9]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第87—89页。
[10]参见（韩）李在祥：《韩国刑法总论》，（韩）韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第280页。
[11]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第630页。
[12]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第278页。
[13]参见（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第135—141页。
[14]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第93页。
[15]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第117—119页；赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第109—110页；高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第690—695页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第233页。
[16]参见马松建、陈庆安：《原因自由行为的理论出路》，载《河南公安高等专科学校学报》2003年第4期；臧震：《刑法视野中的原因自由行为》，载《法学论坛》2004年第3期；韩瑞丽、何畔：《原因自由行为理论及其在我国刑法中的适用》，载《河南教育学院学报（哲学社会科学版）》2004年第2期；钱叶六：《刑法中的原因自由行为研究——兼论我国刑法第18条第4款立法的完善》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第6期；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2005年版，第330—331页。
[17]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2005年版，第331页。
[18]参见徐文宗：《论刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第97—99页。
[19]参见徐文宗：《论刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第119—120页。
[20]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第198—199页。
[21]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第151页。

作者简介：赵秉志（1956—），男，汉族，河南南阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师、中国法学会刑法学研究会会长、国际刑法学协会中国分会常务副主席。
文章来源：《法学杂志》2008年第5期。
赵秉志