一、原因自由行为理论的缘起
“责任能力与实行行为同时存在”的责任原则,是近代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则,其基本含义是指:判断行为人责任的有无,只看其行为之时是否有责任能力,行为之前或之后责任能力状况如何,均在所不问。申言之,行为人只对自己在有责任能力状态下所实施的危害行为承担刑事责任,而不能追究其在无责任能力状态下的危害行为的责任。根据此原则,行为人有意使自己陷于无责任能力状态,并于此状态下实施危害行为(如以杀人的意图大量饮酒,置自己于酩酊状态,并在此状态下杀人) ,由于行为人在行为时已无责任能力,故其行为不罚,这不仅与行为人的主观恶性及其行为本身的社会危害性不相符,而且还极易导致一些犯罪分子,以为自己寻找辩护的理由,而有意使自己陷于无责任能力状态而实施犯罪,以达到规避法律制裁的目的。为调和这一矛盾,原因自由行为理论应运而生,认为原因自由行为由造成无责任能力状态的行为(原因设定行为) 和无责任能力状态下实行构

成要件的行为(实行行为) 复合而成,行为人在实行构成要件的行为时虽无责任能力,即其意志是不自由的,但在招致无责任能力状态的原因设定阶段,其意志却是自由的,此即为理论上称之为“原因中的自由行为”的根据所在。在原因自由行为场合,行为人不仅可以对自己是否陷入无责任能力状态作出选择,而且其本人已经认识到或者应当预见到自己陷于此种状态会造成危害社会的结果,但行为人却基于自己的意志,选择了使自己陷入无责任能力状态并于此状态下造成了危害社会的结果。因此,行为人理当对此承担责任。从这个意义上说,原因自由行为理论缘起的目的只是为了弥补普通责任理论的不足,它是“责任能力与实行行为同时存在”原则适用的一个例外,旨在为故意或者过失招致的精神障碍状态下的危害行为,寻求给予处罚的合理依据。
　　
二、原因自由行为可罚性的理论根据之纷争
在刑法理论发展史上,原因自由行为的可罚性问题经历了由肯定到否定再到肯定的嬗变过程。[1]时至今日,原因自由行为的可罚性,已得到大陆法系各国刑法学者的认同和刑事立法、判例的肯定。但在论证其可罚性时,所遇到最大的理论障碍就是“责任能力与实行行为同时存在”的原则。在该原则的前提下,如何合理地解释原因自由行为的可罚性,就成为刑法学者们亟需解决的重大理论课题。对此,国内外刑法学理论中主要有责任原则维持说、责任原则修正说和责任原则例外说几种学说。
(一) 责任原则维持说
此说是在“责任能力与实行行为同时存在”的原则框架下寻求原因自由行为的可罚性根据,由此形成以下诸说:1. 因果行为说。此说兴起于19 世纪70 年代,该说认为,在原因自由行为中,原因行为(也称设定原因的行为,如饮酒) 是犯罪的实行行为,结果行为(导致结果发生的行为) 是原因行为的单纯结果;整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为,至于意识的连续性并不是一个重要性的问题。[2]
2. 统一行为说。此说主张应将原因设定行为与精神障碍状态下的行为予以统一考察,从设定原因行为时起直至危害结果发生,是一个统一犯罪实行行为。
3. 间接正犯类似说。此说认为,行为人利用自己置于无责任能力状态实施犯罪,无异于利用自己的无责任行为为道具实现犯罪,此与间接正犯性质相似。“按照actio libera in causa 理论,犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为,而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果;按通行的说法,通过原因中的行为,主体将自己变成了自己实施犯罪的工具。因此,行为人对自己在无能力状态中实施的行为应承担何种责任,从根本上说取决于主体使自己陷入无能力状态时的心理态度:如果实施的犯罪与行为人的预谋相合,行为人就应当承担直接故意的责任;如果实际实施的不是主体预谋的犯罪,只要在主体陷入无能力状态前应预见的范围之内, 行为人都应承担过失犯罪的责任。”[3]
(二) 责任原则修正说
该说认为针对原因自由行为的可罚性“, 责任能力与实行行为同时存在”的原则应当得到修正,亦即责任能力未必与实行行为同时存在,只要求广义的行为与责任能力同时存在才是明智的,即只要在行为开始之时存在责任能力,纵在实现实行行为之际已丧失责任能力,也认为行为者具有完全的责任能力,应当追究其刑事责任。
(三) 责任原则例外说
此说主张,通常情形下,应坚持“责任能力与实行行为同时存在”的原则,但在原因自由行为的场合,如严格贯彻上述原则,则必然得出行为人不可罚的结论。但原因自由行为的现实危害性不容否认,如不予处罚,则不合法理,也不利于法秩序的维持。为此,应在坚持一般原则的前提下承认有例外情形的存在。我国刑法学家陈兴良教授即持此见解“, 之所以确立责任能力与实行行为同在原则,是为了防止客观归罪,从而坚持责任主义的立场。原则必有例外,只要这种例外并不违背设立原则的初衷,就是合理的,就应当承认这种例外。因此,我认为与其对实行行为作牵强的扩大解释,不如迳行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。”[4]
如何评价上述学说呢? 我们以为,因果行为说和统一行为说将原因设定行为认为是实行行为,以论证原因自由行为并未违背“责任能力与实行行为同时存在”的原则而具有可罚性,是不妥当的。理由是:一方面,原因设定行为本身没有实行性,在没有实行性的行为中寻找实行性,是该说的致命缺陷之处;另一方面,这些学说将实行行为提前至原因设定行为阶段,导致实行行为过于宽泛,无疑有扩大刑事责任之嫌。根据该说,行为人意图泥醉后杀人或强奸而饮酒,则饮酒行为即是杀人或强奸行为;倘若泥醉后没有杀人或强奸的,则是杀人或强奸未遂,这未免是荒谬的。就间接正犯类似说而言,其对于利用使自己陷于无责任能力状态实施犯罪的可罚性问题的解释,是可取的。但它不能解释行为人利用使自己陷于限制责任能力状态实施犯罪的可罚性问题,原因在于间接正犯成立的场合,被利用的工具应是无责任能力者;而此种场合下的行为人只是意识能力有所减弱,仍具有一定的责任能力,如坚持间接正犯类似说,必然会导一个犯意两个实行行为的不合理现象,此其一。其二,行为人过失使自己陷于无责任能力状态时,也不能适用间接正犯的法理。因为间接正犯中的利用者主观责任只能是故意,而不可能是出于过失。至于责任原则修正说,同样有不当地扩大了犯罪的实行行为范围的缺陷,故也为我们所不取。
犯罪的本质在于侵犯法益,这就决定了“刑法之本质乃在于保护法益”,针对原因自由行为所具有的社会危害性和对法益的现实侵害性,如不予入罪,必将无法实现刑法所特有的法益保护之机能,最终会有损于法的权威和社会秩序的稳定。从这个意义上说,大陆法系国家的刑事立法或判例均肯定原因自由行为的可罚性,无疑是正确的。至于其可罚性的根据,不妨承认“责任能力与实行行为同时存在”原则不适用于原因自由行为,其可罚性可视作“责任能力与实行行为同在原则”的一种特别的例外,即就通常情形而言,犯罪成立与否以实行行为时的责任能力状态为依据;但由于原因自由行为的本身所具备的特殊性,其刑事责任的认定应以设定原因行为时的责任能力状态为依据。可见,责任原则例外说是妥当的。
　　
三、域外原因自由行为的立法和判例之考察
对于原因上的自由行为可罚性,大陆法系国家的刑法大多予以肯定,但有两种情况: 一是现行刑法对原因自由行为的可罚性予以明文规定,如德国、瑞士、意大利等国刑法,但其规定的内容又不尽一致。
(一) 瑞士刑法关于原因自由行为的立法。
《瑞士刑法》第12条规定:“行为人意图犯罪,而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者,不适用本法第10条及第11条之规定。”其中第10 条规定无责任能力之行为不罚,第11 条规定限制责任能力人之行为减轻其刑。此规定明确了故意自陷于无责任能力或限制责任能力状态下犯罪的责任。
(二) 意大利刑法关于原因自由行为的立法。
《意大利刑法典》第85 条规定:“如果某人在实施行为时是不可归罪的,不得因被法律规定为犯罪行为受到处罚;具有理解和意思能力是可归罪的。”第87条规定:“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己出于无理解或意思能力的状态,对该人不适用第85 条前一部分的规定。”第91条规定:“因意外事件或者因不可抗力而处于完全的醉酒状态,从而在实施行为时不具有理解或意思能力的,不是可归罪的;如果醉酒状态是不完全的,但仍能大大降低理解或意思能力,却不能排除该能力,刑罚予以减轻。”第92 条规定:“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力,既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的,刑罚予以增加。”第93条规定:“当行为是在麻醉品作用下实施的时,也适用前两条的规定。”该立法例规定故意或过失使自己陷于无责任能力状态及醉酒、麻醉状态下犯罪,不免除甚至加重刑事责任;但如是出于意外事件或者不可抗力的不可归责于行为人的原因而陷于精神障碍状态,免除刑事责任或减轻刑事责任。
(三) 德国刑法关于原因自由行为的立法
德国刑法分则第323 条a 第1 项规定:“故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力的昏醉状态下实施犯罪行为的,处5 年以下自由刑或罚金。”第2 项规定:“所处之刑罚不得重于其在昏醉状态下实施的犯罪的刑罚。”此立法例是将原因自由行为作为一种独立的犯罪在分则中予以规定,即由于故意或过失使自己陷于昏醉状态下实施犯罪行为的,构成独立的犯罪。
二是现行刑法并未就原因自由行为的可罚性予以明文规定,但刑事判例中对此持肯定态度。例如:“被告人是麻药中毒者,为了得到购买麻药的资金,于1948 年7月和次年2月,分别拿走他人所有的17个坐垫和2件衬衣。最高裁判所指出:即使被告人在失去自制力的当时没有责任能力,但在连续使用麻药时,被告人是有责任能力的,而且只要认识到(未必的认识) 连续使用麻药后会导致陷入麻药中毒状态,就是原因自由行为,应当给予处罚。”[5]值得一提的是,日本现行刑法虽未就原因自由行为予以立法规定,但1974 年刑法改正草案第17 条就原因自由行为作了规定:“自己故意招致精神障碍,导致发生犯罪事实的,不适用前条之规定。自己过失招致精神障碍,导致发生犯罪事实的,与前项同。”这里所谓的前条规定,是指刑法改正草案第16条关于无责任能力人之行为不罚,限制行为能力之行为减轻处罚的规定。
综观上述大陆法系国家关于原因自由行为的刑事立法,它们在具体规定上存在着较大差异。主要体现在以下几个方面:
1. 在原因自由行为的立法模式上,具体有两种情形:一是总则立法模式,即将原因自由行为规定于刑法总则中,如瑞士、意大利等国刑法典。二是分则立法模式,即将原因自由行为规定于分则中,如德国刑法典。
2. 关于行为人出于故意或过失而使自己置于精神障碍程度有无限制,各国刑法规定亦有不同。多数国家刑法规定使自己置于精神障碍的程度既包括无责任能力状态,亦包括限制责任能力状态。但德国刑法规定,故意或过失饮酒或使用麻醉品自陷精神障碍程度仅限于无责任能力状态,尚不包括限制责任能力状态。
3. 行为人陷于无责任能力或限制责任能力状态的原因设定行为阶段的心理状态是仅限于故意,还是亦包括过失,各国刑法的规定不尽一致。如瑞士刑法典对原因自由行为中的原因设定行为的心理状态仅规定为故意,而不包括过失;而意大利、德国、刑法和日本刑事判例及其1974 年刑法改正草案均肯定:不论是故意或者是过失使自己陷于精神障碍状态而为犯罪者,均适用原因自由行为的法理。
4. 原因自由行为中的原因设定行为的范围如何,各国刑法规定亦有差异。德国刑法则包括醉酒或使用麻醉剂;而瑞士、意大利刑法和日本刑事判例及其1974 年刑法改正草案则承认原因自由行为中的原因设定行为不只限于醉酒或使用麻醉剂,即任何使自己置于精神障碍状态,并于此状态下实施犯罪的,均按原因自由行为处理。
5. 在对原因自由行为的处罚原则上,各国刑法规定基本上是一致的,即由于可归罪于自己的理由而使自己置于无责任能力或限制责任能力状态而为犯罪的,不适用无责任能力或限制责任能力人犯罪减免刑事责任之原则。
 
四、原因自由行为的法理可否适用于自陷限制责任能力状态下的行为
行为人自陷无责任能力状态,且在此状态下实施犯罪的,成立原因中的自由行为,自当没有问题。但问题在于:对于行为人自陷限制责任能力状态,并在此种状态下实施犯罪的,能否作为原因中的自由行为处理? 值得研究。
对此,德国刑法规定:行为人只有使自己置于无责任能力状态而犯罪的,才得以追究其刑事责任,而其他诸如瑞士、意大利等国刑法则没有此种限制,亦即肯定原因自由行为的法理可以适用于自陷限制责任能力状态下而为的危害行为。在此问题上,学界亦同样存在着肯定说和否定说两种对立的见解。如日本刑法学家团藤重光教授认为“, 为了成为原因中的自由行为,首先使完全陷于无辨别能力状态是必要的。因为如果不是这样,就不能说是使自己陷于单纯的工具。从而仅仅陷入心神耗弱状态的程度时,其原因行为不能认为是实行行为吧! 这样的场合,在心神耗弱状态的举动,其本身是实行行为,从而,作为限制责任能力者的行为不外乎承认刑罚的减轻。”[6]但持肯定说的学者认为,“在利用自己陷于限制责任能力所为之场合而减轻其刑,是不妥当的结论。此乃因为从原因设定当时就已经产生故意而持续至实行行为时,在实行行为阶段“虽然仅有限制‘责任能力’,改变决意与否乃取

决于行为人本身,因此行为人仍须负责。另外,因为在‘限制’责任能力状态下改变既定的决意十分困难,因此行为人所实现者,还是处于自己的意思。基于以上两点理由,追究行为人全部的责任是可能的。”[7]
对于原因自由行为的法理可否适用于自陷限制责任能力状态下的行为,我们持肯定说,理由是:依照否定说,行为人自陷于限制责任能力状态下而实行犯罪的,尚能减轻处罚;而行为人自陷于完全无责任能力状态而为犯罪的,却需承担完全的刑事责任,显然不合情理,也难以体现刑罚适用的均衡,此其一。其二,司法实践中,利用自陷限制责任能力状态而实施平时不敢实施的犯罪者也不乏其例发生,最为常见的例子就是一些犯罪分子本不敢实施犯罪行为,但为了犯罪便借酒壮胆,于是事先大量饮酒,使自己陷于限制责任能力状态,并在此状态下实施犯罪行为。如对其减轻处罚,无疑有放纵犯罪之嫌。因此,行为人利用自陷于限制责任能力状态下实施犯罪时,也适用原因自由行为的法理,并根据行为人在原因设定行为时的责任状态追究完全的刑事责任。
 
五、我国刑法第18 条第4 款立法之检讨与完善
我国刑法中虽未确立原因自由行为的概念,但刑法理论通说认为,现行刑法第18 条第4 款关于“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”的规定被认为是大陆法系国家的原因自由行为理论在中国刑法中的体现。笔者以为,此一规定对于打击和预防酗酒滋事、借酒撒疯的犯罪行为,维护社会秩序,无疑具有积极的意义。但该立法尚存有诸多问题,不能适应司法实践的需要,因而有进一步完善的必要。
第一,对于刑法第18 条第4 款的规定,通说理解为“醉酒的人犯罪,应当负完全的刑事责任”。[8]笔者认为,该规定过于笼统粗疏,这种“一刀切”式地规定醉酒人犯罪应负刑事责任的立法,既不科学,亦不严谨,无法针对行为人醉酒的状态是否出于可归责于行为人的原因而加以区别对待。在司法实践中,行为人由于不可抗拒或无法预见的原因而陷于醉酒状态,并在此状态下实施危害社会行为的情形也不少见,如铁道扳道工被他人强行灌醉而无法履行扳道职责,致使列车出轨倾覆。此种情形下,要求行为人对醉酒状态下的行为承担刑事责任,显然于法理不合。因此,对醉酒人实施危害行为的,有必要区分不同情形作不同处理。在这一点上,意大利刑法第91 条、92 条、94 条、95 条将醉酒状态具体区分为产生于偶然事件或不可抗力的醉酒状态,自愿的、过失的或者预先安排的醉酒状态,惯常性醉酒和慢性酒精中毒四种情形;并设定了在不同醉酒状态下实施危害行为的处理原则。对于该立法例,笔者认为较为科学,但是它又不完全符合我国的刑法理论。
在我国,醉酒大体可分为两种具体情形:
一是病理性醉酒。它是一种极为少见的急性酒精中毒,系精神病的范畴。患者在饮酒时,并不能预见自己会发病而造成危害后果。“医学研究表明,病理性醉酒无复发倾向,醉酒者一般在一次醉酒后便拒绝再次饮酒,因而这种人一生中一般出现一次病理性醉酒。”[9]基于此,病理性醉酒在发病时实施的危害行为,不符合主客观相统一的犯罪构成,故而不予追究刑事责任。但是,如果行为人明知自己有病理性酒精中毒史,基于犯罪的目的或为自己开脱罪责而故意饮酒,可按原因自由行为处理,应追究其刑事责任。
二是生理醉酒。生理醉酒,又称普通醉酒,单纯性醉酒,是日常生活中最为常见的一种急性酒精中毒,多发生于一次性大量饮酒后,由于过量,超过饮酒者正常的承受能力,而导致饮酒者精神过度兴奋甚至神志不清的情况,亦即陷入无责任能力或限制责任能力状态。对于生理醉酒,又可分为可归责于行为人的原因的醉酒(出于故意或过失自陷醉酒状态) 和不可归责于行为人的原因的醉酒(由于不可抗力或者无法预见而陷入醉酒状态) 两种情形。因此,有必要区别对待:对于因可归责于行为人原因的醉酒,不论其行为时是陷于限制能力状态,抑或是无责任能力状态,均适用原因自由行为的法理,应根据行为人在原因设定行为时的心理状态由其承担完全的刑事责任。对于因不可归责于行为人原因的醉酒,如由于被迫、受骗等原因而引起的情形。通说认为对这种无法预见或不可抗力的醉酒状态下实施的危害行为不负刑事责任,笔者认为值得商榷。对于因不可归责行为人的原因醉酒而陷入无责任能力状态,并在此状态下实施危害社会的行为,行为人不负刑事责任,这一点自无问题。但对于不可归责行为人原因的醉酒而陷于限制责任能力状态,此时行为人对于自己陷于醉酒状态不是自由的,因而不属于原因自由行为的范畴。但行为人在行为时,其责任能力只是部分丧失,仍具有一定的辨认和控制自己行为的能力,因此应认定为限制责任能力人,适用可以从轻或减轻的处罚原则。
第二,从该条规定来看,我国将原因设定行为仅局限于醉酒行为,不免有失之于过窄。司法实践中,原因自由行为的表现形式是多种多样的,如铁道扳道工疏于职守,工作期间因吸食毒品而致昏睡,在列车驶来时未扳道岔致使发生铁路运营事故;应当知道自己睡觉时不老实,好辗转翻辙的母亲过失地将幼儿压死在床上等等。据此,笔者以为,瑞士、意大利和日本刑法改正草案的立法例是可取的,亦即原因设定行为的范围不应只限于醉酒行为,而应囊括任何故意或过失使自己置于无责任能力状态和限制责任能力状态的行为。
基于以上分析,笔者认为,可将现行刑法第18条第4 款修改为:行为人故意或过失使自己陷于无责任能力状态或限制责任能力状态而犯罪的,应当负刑事责任。同时在其后增设1 款,以形成刑法第18 条第5 款,可规定为:行为人由于不能抗拒或不能预见的原因而陷于无责任能力状态而实施危害社会行为的,不负刑事责任;行为人由于不能抗拒或不能预见的原因而陷于限制责任能力状态而实施危害社会行为的,应当负刑事责任,但可以从轻或者减轻处罚。
 
 
 
注释:
  [1] 张明楷. 外国刑法纲要[M] . 北京:清华大学出版社,1999.p. 105 - 107.
  [2] 张明楷. 外国刑法纲要[M] . 北京:清华大学出版社,1999.p. 106.
  [3] [意]杜帕尔多瓦尼. 意大利刑法学原理[M] . 北京:法律出版社,1998. p. 193.
  [4] 陈兴良. 本体刑法学[M] . 北京:商务印书馆,2001.p. 351.
  [5] 张明楷. 外国刑法纲要[M] . 北京:清华大学出版社,1999.p. 110 - 111.
  [6] 马克昌. 比较刑法原理[M] . 武汉:武汉大学出版社,2002.p. 468.
  [7] [日]川端博. 刑法总论二十五讲[M] . 北京:中国政法大学出版社,2003. p. 235.
  [8] 马克昌. 犯罪通论[M] . 武汉:武汉大学出版社,2000.p. 279.
  [9] 赵秉志. 疑难刑事问题司法对策[ M] . 长春: 吉林出版社1999 . p. 17.