摘　要: 既然单位犯罪已经得到理论和立法的广泛认可,那么就应认可单位犯罪的自首制度。对确立单位犯罪自首制度的可能性与必要性、单位犯罪自首的认定及单位犯罪自首的处罚三个方面的问题进行了探讨。
关键词: 可能性 必要性 认定 处罚

一、确立单位犯罪自首制度之可能性与必要性
单位犯罪自首制度问题既是自首制度的新问题,又是单位犯罪刑事立法的新问题。现行刑法规定的自首制度是否适用于单位犯罪的单位,法条没有明确规定,司法实践也存在着异议。普遍观点认为,刑法规定的自首制度不适用单位犯罪的单位,理由是:其一,从刑法规定条文的文义上看,自首制度只适用于自然人而不适用于单位犯罪的单位,因为法条使用的“犯罪分子”显然指的是自然人而不是单位;刑法第67 条第2 款表述的“被采取强制措施”也只能适用于自然人而不能适用于单位;其二,自首主观方面的本质特征是在主观意志支配下投案,具有思维的过程,而单位本身不具有思维特征,没有主观选择。笔者不同意上述观点及其理由,而认为单位犯罪的自首制度有其确立的可能性与必要性。
(一) 确立单位犯罪自首制度之可能性
无论是公司、企业、事业单位,还是机关、团体等其他单位,都是以人为中心的社会组织系统。这些社会组织系统与纯粹的自然物质系统的根本性区别在于:前者包含着人的因素活动包括人的主观意识活动和作为主观意识活动外化的人的行为,而后者则不包含人的因素活动,并且前者所包含的人的因素的活动还具有程序性和整体性的特点。因此,单位被普遍承认为意识实体和作为意识实体外化的行为实体,并且其意识和行为除了与自然人的意识和行为同质以外,还具有自己的程序性和整体性的个性。有人把法人视为一个人格化的社会系统[1 ] ,我们可以将之扩大理解为单位由于其存在的系统性而使其包含的人的因素活动具有程序性和整体性。当单位所包含的人的因素活动取得了程序性和整体性之后,则这种人的因素活动便上升为单位的活动包括单位的主观意识活动和作为单位的主观意识活动外化的单位的行为,即单位的意识和行为是程序化和整体化了的人的意识和行为。当我们认识了单位的存在机理之后,我们便可说:犯罪自然人能够自首,犯罪单位也能够自首;自然人犯罪有自首制度,单位犯罪也可有自首制度,因为它们都是意识主体和行为主体。
(二) 确立单位犯罪自首制度之必要性
在分析了确立单位犯罪自首制度之可能性之后,笔者认为,确立单位犯罪自首制度等于是给犯罪单位提供一个悔罪的机会,而对有自首表现的犯罪单位给予从轻,减轻或免除外罚又必然直接促进犯罪单位悔罪自新,加速“改造”,故单位犯罪自首制度在根本上符合预防犯罪的刑罚目的,并体现惩办与宽大相结合的刑事政策。另外,对单位犯罪和像自然人犯罪那样也确立自首制度,也是刑法面前人人平等原则的全面体现。以上是确立单位犯罪自首制度之意义所在,也是其必要性所在。
 二、单位犯罪自首的认定问题
单位犯罪自首的认定问题较自然人犯罪自首的认定问题更加复杂。
(一) 单位犯罪自首的条件
对于单位自首的条件的认识,目前还是主要体现了自然人自首“三条件”这一刑法定论的影响,如“一般来说,自首必须具备以下三个条件:1.犯罪法人必须自动投案⋯⋯2.犯罪法人必须如实交待自己的罪行⋯⋯3.犯罪法人必须接受审查和裁判。”[2 ]笔者认为,单位自首到底需要几项条件,还需回头看看自然人自首到底需要几项条件,因为既然都是自首,那么基本理论应该是通用的。
关于自然人自首的条件“, 三条件说”是通说,即犯罪人自动投案;犯罪人向有关机关如实交待自己的罪行;犯罪人愿意接受国家的审查和裁判。除此之外,自首的条件还有如下四种不同的观点:“11 强调犯罪人自动投案和向一定机关交待自己的罪行两个方面。21 强调犯罪人向一定机关交待自己的罪行和接受国家审判两个方面。31 强调犯罪人只要自动投案就应认定为自首。41 强调犯罪人主动交待自己的罪行就是自首。”[ 3 ]笔者认为,上述第三种观点忽略了在共同犯罪中发生的从犯为主犯包揽罪责而自动投案,把主犯的罪行揽到自己身上而让主犯充当从犯的情况,或主犯为推卸罪责而自动投案,把从犯的罪行揽到自己身上而把自己的罪行推到从犯身上的情况。在此两种情况下,投案者都是作虚假交待,显然不能作自首对待。因此,第三种观点是不可取的。上述第四种观点忽略了现实中发生的极个别特别狂妄的犯罪分子以书面或电话等方式主动告知有关机关自己所犯下的罪行但本人就是躲避抓捕或远走高飞的情况,打个不恰当的比喻就像《水浒传》中武松杀了人后墙书“杀人者,打虎英雄武松”而人却去了水泊梁山。这种情况下,犯罪分子主动交待自己的罪行只是出于逞能斗胜,显然也是不能作为自首视之。因此,第四种观点也存有不足之处。上述第一种观点忽略了有的犯罪人虽然自动投案并且主动交待了自己的罪行但为了逃避审判而脱逃的情况,在这种情况下显然也无自首可言。因此,尽管第一种观点得到了新刑法第67 条的确认,但是我们并不能因此而断言此种观点就没有问题。至于作为通说的“三条件说”,前两个条件结合起来已能说明第三个条件,后两个条件结合起来已能说明第一个条件,故该说肯定是人为地多出了一个条件。那么,多出的条件是哪一个呢? 由于如实交代自己的罪行是自首的本质特征,故多出的条件不是第一个条件“自动投案”,就第三个条件“自愿接受国家的审查和裁判”。再言之,犯罪分子在自己投案并且如实交待自己罪行后并不都是自愿接受国家的审查和裁判,并且在自动投案又自愿接受国家的审查和裁判的情况下自动投案是自首的表象,接受国家的审查和裁判是自首的内在,故多出的条件是第一个条件“自动投案”。因此,笔者认为,自然人自首的条件的较为完整准确的观点当为上述第二种观点,该观点可以说是克服了其他观点之短。
行文至此,按照单位自首与自然人自首基本理论可以通用的认识,加之犯罪单位具有空间固定性的特征,故可以把单位自首的条件表述为:1.犯罪单位如实交待自己的罪行;2.犯罪单位自愿接受国家的审查和裁判。
(二) 单位犯罪自首行为的实施者
单位自首必然涉及到自首行为的实施者问题。对此问题,有论者说:“法人没有躯体,自己不能到司法机关投案,正如他不能到庭出庭受审一样。但是,法人可由其代表人,主管人员或直接责任人员投案自首。”[ 4 ] 显然,论者是把单位自首行为实施者限于单位代表人、主管人员和直接责任人员。笔者认为,实际情况并非如此简单。到底哪些人可以成为单位自首行为的实施者,应从单位责任制出发区别对待:1. 如果单位实行的是个人负责制如厂长、经理负责制或行政首长负责制,则自首行为的实施者可以是个人负责制下的个人,如厂长、经理、局长等,也可以是以单位名义自首的单位犯罪中的其他直接责任人员,还可以是个人负责制下的个人委托自首的单位其他成员或非本单位成员的其他人员如法律顾问。需要强调一下非本单位成员的其他人员:既然在自然人自首制度和理论中认可“委托他人代为投案”,那么在单位自首制度和理论中也应认可单位委托非本单位人员代为自首而该人员也就顺理成章地成为单位自首行为的实施者。2. 如果单位实行的是集体负责制,那么自首行为的实施者可以是领导集体委派的领导集体成员或非领导集体成员的其他成员,也可以是以单位名义自首的非经领导集体委派的领导集体成员,也可以是以单位名义自首的单位犯罪中的其他直接责任人员,还可以是领导集体委托的非本单位人员。有论者说:“在司法实践中认定法人犯罪自首,关键是:法人犯罪以后,只有经法人的领导机构集体研究决定,并派其中成员自动向司法机关投案自首,主动交待罪行,并接受审查和裁判的,才属于法人自首。”[ 2 ]笔者认为,这显然是把单位自首行为的实施者限制得太窄。哪些人能够成为单位自首行为的实施者,应以是否能够体现单位的意志为标准去加以判断。
最后,再强调一下:单位自首行为的实施者未必就是单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接责任人员。
(三) 单位自首交待罪行的范围
同样由于单位自首与自然人自首的基本理论可以相通,故应该回过头来看看自然人自首制度和理论对交待罪行的范围有何说法。在自然人自首交待的对象称谓上,有的说成是“罪行”,有的说成是“犯罪事实”,此两种称谓只是说法有别而口径相同,如“所谓如实交待自己的罪行,是指犯罪分子自动投案后,主动如实交待自己的全部犯罪事实。”[ 5 ] ;“投案人所交待的必须是自己的犯罪事实,也即自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。”[6 ]应该说,自然人自首的刑法理论起初是普遍地坚持自然人自首要交待“全部犯罪事实”或“全部罪行”,后来才退到“主要犯罪事实”或“主要罪行”上来,如“考虑到犯罪人由于作案时间、地点、环境的特殊或者因生理、心理上的原因,往往难以当即作出全面交待或准确交待时,能交待主要犯罪事实即可。”[ 7 ]而“主要犯罪事实”又被理解为“足以使侦查人员凭以查明该犯罪之真相为已足,并不以完全与事实相符为必要。”[8 ]或“即能据以确定犯罪性质、情节的犯罪事实”[6 ]这是目前刑法理论的态度。那么自首的刑事立法又是怎么规定的呢? 新刑法第67 条规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”这里的“如实”应有二层含义:其一,供述或交待的范围要如实,即已供述或交待的犯罪事实与已实施的犯罪事实在量上要相符;其二,供述或交待的性质要如实,如不能把抢劫交待成抢夺。显然,立法的要求是一种理想的要求或应然的要求,但由于理想与现实总是有一段距离,故立法应当允许实然要求的存在。具体到自首制度上来,就是应当允许司法实践把交待主要犯罪事实作为自首中的“如实供述自己的罪行”对待。行文至此,还只能说在自然人自首交待的罪行或犯罪事实的范围问题上迈出了第一步,需要迈出的第二步是“主要犯罪事实”如何把握? 这才是关键性或实质性的问题。“主要犯罪事实”就是“足以使侦查人员凭以查明该犯罪之真相”的那些事实吗? 或“主要犯罪事实”就是“能据以确定犯罪性质、情节的犯罪事实”吗? 所谓真相,是“指本来面目”[ 9 ] ,而“足以使侦查人员凭以查明该犯罪之真相”等同于足以使侦查人员对该犯罪真相大白,又由于真相大白是指“真实的情况完全清楚明了”[ 9 ] ,那么,“主要犯罪事实”不是全部犯罪事实又是什么呢? 换句话说,我们把犯罪的真实情况完全搞清楚了,则我们凭借的难道只是“主要犯罪事实”吗? 这是对“主要犯罪事实”前一种理解的分析。至于“主要犯罪事实”的后一种理解,笔者认为,论者所说的“情节”应指定罪情节而不是量刑情节。那么,定罪情节是什么呢? 定罪情节无论“是指人民法院决定犯罪分子构成犯罪所根据的各种情况”[10 ] ,还是指“存在于犯罪实行过程中的,表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的,定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实。”[ 5 ] ,都是指犯罪事实的全部性而言,这难道不与“主要犯罪事实”相矛盾吗? 因此,把“主要犯罪事实”理解为“即能据以确定犯罪情节的犯罪事实”,显然是站不住脚的。根据以上分析,笔者提出,所谓主要犯罪事实应指能据以确定行为的犯罪性质的主要主客观事实。
这样,自然人自首交待的罪行范围在理想要求或应然要求上应是全部罪行或全部犯罪事实,而在实然要求上则是能据以确定行为的犯罪性质的主要主客观事实。依此类推,单位自首交待的罪行或犯罪事实的范围在理想要求或应然要求上应是单位的全部罪行或全部犯罪事实,而在实然要求上则是能据以确定单位的行为的犯罪性质的主要主客观事实。也就是说,在刑事司法活动中,只要单位交待了能据以确定单位的行为的犯罪性质的主要主客观事实,就应作为自首的交待来对待。
(四) 正在服刑的单位的自首问题
新刑法第67 条第2 款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”这一款原本是针对犯罪自然人来规定的,但是我们也应确立正在服刑的单位的观念及正在服刑的单位自首的观念,因为罚金刑的分次缴纳和犯罪单位资格刑的增设都会使犯罪单位成为正在服刑的单位,而正在服刑的单位如实供述司法机关还未掌握的本单位的其他罪行顺理成章地应以单位自首论。那么,谁是正在服刑的单位自首行为的实施者呢? 笔者认为,这个实施者可以是单位犯罪后的直接负责的主管人员也可以是以单位名义自首的单位犯罪中的其他直接责任人员,还可以是服刑单位的新的法定代表人或新的主要负责人或其委派或委托的其他人。
(五) 单位犯罪中视为自首的情况
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定了自然人犯罪后视为自首的几种情况。笔者认为,单位犯罪中也有视为自首的情况:一是单位犯罪直接负责的主管人员,因病、伤等原因一时不能前往投案而托人代为投案或先以电信方式投案而后归案并如实交代单位犯罪事实,应视为该主管人员和犯罪单位均成立自首;二是单位犯罪后,其中直接负责的主管人员在逃跑或被缉捕过程中主动投案并如实交代单位犯罪事实,应视为该主管人员和犯罪单位均成立自首;三是单位犯罪中的直接负责的主管人员确已准备投案或正在投案途中被司法机关抓获,并如实交代单位犯罪事实的,应视为该主管人员和犯罪单位均成立自首。若是其他直接责任人员具备上述情形,并如实交代了单位犯罪的主要事实,亦应视为该直接责任人员与犯罪单位均构成自首,因为其交代的犯罪事实同时也就是单位的犯罪事实。
(六) 单位自首的两个特殊问题
这里的两个特殊问题是单位成员代表单位自首后逃跑和新的单位代表人否认单位罪行。
有人对单位自首提出这么两个问题:“如果法人成员代表法人投案并如实交待了法人的罪行以后,法人成员为自己免受惩罚而逃避裁判,那么法人整体还能否被认为是自首呢? 如果不认为是自首,那么‘跑了和尚,跑不了庙’,法人成员虽然跑了,但法人组织却跑不掉,所以它仍然要接受裁判。如果认为是自首,那么,若是后来的法人代表人(他本人并不是犯罪主体,只是代表法人) ,根本不承认前法人代表人交待的罪行,并明确表示不愿接受国家审判,又当如何?”[11 ]这两个问题提得好。对于第一个问题,笔者认为,只要单位成员以单位名义自首了,既使该成员出于免受惩罚而逃避裁判,也不影响单位自首的法律效力,因为单位成员代表单位投案自首,交待单位罪行已经是单位自身的自首行为,而该自首行为并不因为单位成员的逃跑而不复存在。对于第二个问题,笔者认为,如果犯罪单位已成立自首,既便是后任法人代表人包括法定代表人和主要负责人不承认其上任之前的本单位已犯下的罪行,也丝毫不影响单位自首的成立,因为正如民法上法人的民事行为的法律效力不因法定代表人的变更而变更一样,犯罪单位的自首事实及其法律效力也不因法定代表人的变更而变更或归于消失。
 三、单位犯罪自首的处罚
单位自首的处罚应当包括犯罪单位自身的处罚和单位犯罪中直接责任人员的处罚两个方面。
(一) 单位自身的处罚
单位自首所引起的单位处罚问题包括对单位从轻、减轻和免除处罚三种情况。对此问题,笔者由免除处罚说开去。
所谓对自首单位免除处罚,是指对自首单位作有罪宣告,但免除其刑罚处罚。那么,如何把握对自首单位的免除处罚呢? 或者说,免除自首单位的刑罚处罚的标准是什么呢? 按照新刑法第67 条第1 款规定,免除处罚是以犯罪较轻为前提,而新刑法第37 条又规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚⋯⋯”可见,把握对自首单位的免除处罚,首先要看单位犯罪是否较轻,而单位犯罪是否较轻又是通过犯罪情节来衡量的。所以,对自首单位的免除处罚的把握变成了对单位犯罪情节的把握,即什么是犯罪情节? 犯罪情节的内容是什么?
什么是犯罪情节,有论者说:“犯罪情节是犯罪分子进行犯罪时所为行为的各种情况,是组成犯罪事实的基本单位。”[ 12 ] ;也有人认为“犯罪情节与量刑情节是同一概念的两种称号”[ 13 ] ;还有人认为:“犯罪情节,是指组成犯罪事实的基本单位,即最小分解单位,把这些单位有机地互相连结起来,才能组成完整的犯罪事实。”[ 5 ]笔者认为,第一种观点和第三种观点实际上是把犯罪情节等同于全部犯罪事实,第二种观点是把犯罪情节等同于量刑情节,这都是错误的,因为前两种观点显然把犯罪构成事实也包括进犯罪情节之中,因而不恰当地扩大了犯罪情节的外延,而第二种观点由于忘记了“犯罪情节可以分为两种类型:一种是定罪情节⋯⋯另一种就是⋯⋯量刑情节。”[ 10 ] ,故又不恰当地缩小了犯罪情节的外延。即然犯罪情节包括定罪情节和量刑情节,那么,对自首单位免除处罚的把握是否就意味着要同时进行定罪情节的把握和量刑情节的把握呢? 笔者认为,不能如此机械地推导,理由是:其一,当我们讨论自首单位免除处罚这一问题时,我们已有了单位行为构成犯罪这一前提,此时再言定罪情节便有循环论证之虞;其二,定罪情节与量刑情节功能不同:“定罪情节虽然不能决定犯罪行为性质,但却具有区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪的功能。量刑情节的功能则是在定罪的前提下,并在相应法定刑的范围内或基础上, 决定从宽从严处罚或免除处罚。”[ 5 ] ;其三,犯罪情节与量刑情节“具体内容上两者虽然存在共同之处⋯⋯但是,在同一案件中,作为定罪情节的犯罪情节,便不能再作为量刑情节来使用。”[ 5 ]因此,对自首单位免除处罚的把握就变成了只是对单位犯罪情节中的量刑情节的把握。由于量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节,故对量刑情节的把握又可分为法定量刑情节的把握和酌定量刑情节的把握。法定量刑情节的把握,除了自首之外,还有是否有立功表现; 是否有正当防卫和紧急避险① ,是否预备犯或未遂犯或中止犯,是否从犯等。酌定量刑情节包括是否酌定从轻情节包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间、犯罪地点、犯罪对象,是否积极退赃和主动赔偿损失,是否初犯,违法性认识,是否假想防卫或假想避险等。这样,对于一个犯罪后自首的单位的处罚可大致把握如下:一个自首从轻或减轻或免除加上一个其他从轻或减轻或免除情节的,则可合两个以上的从轻为一个大幅度从轻或减轻,合两个以上减轻为一个大幅度减轻或免除;若有一个应予免除的,则当然免除。
(二) 直接责任人员的处罚
犯罪单位的自首引起犯罪单位自身的从轻,减轻或者免除外罚的问题,同时也引起单位犯罪中直接责任人员的从轻、减轻或者免除外罚问题。但笔者在这里试作探讨的是直接责任人员从轻、减轻、免除处罚所比照的对象问题。
从理论上讲,直接责任人员从轻、减轻、免除处罚所比照的并非自然人犯罪且无自首情况下应受的处罚,而是单位犯罪且无单位自首情况下直接责任人员原本所应承受的处罚,因为存在这么一个刑事责任不等式:单位犯罪刑事责任整体> 无单位自首情况下直接责任人员的刑事责任> 有单位自首情况下的直接责任人员的刑事责任。我们应把无自首情况下的直接责任人员的处罚视为有自首情况下的直接责任人员从轻、减轻、免除处罚所比照的对象。准确把握这种比照对于我们把握单位犯罪的刑事责任结构和实现单位犯罪的罪责刑相适应包括直接责任人员的罪责刑相适应是大有裨益的。
 注释:
①既然承认单位有意志活动,就应承认单位有正当防卫和紧急避险。

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马荣春 关立新
作者单位：西南政法大学；江苏省东海县人民法院
文章来源：《河北法学》2004年1月第22卷第1期