摘　要:刑罚轻缓化作为一种轻缓的刑事政策,日益受到世界各国的青睐。刑罚轻缓化的正当性根据包括理论根据和现实根据,理论根据是指刑罚的人道性、刑罚的谦抑性和有限性;现实根据是指发达的经济基础、政治国家与市民社会相分离的二元社会结构基础和先进的社会文化基础。
关键词:刑罚轻缓化 正当性根据 理论根据 现实根据

犯罪是一个复杂的社会现象,在当今社会,用来对付犯罪的手段已日益多样化,刑罚不再是对付犯罪的唯一手段,但是,迄今为止,刑罚在打击犯罪、保障国家安全、维持社会稳定方面仍然发挥着其他措施无可比拟的作用。刑罚作为国家对犯罪的能动反应,其设定与运用并不是盲目的,而是基于一定的政策考虑、在刑事政策思想指导下进行的。因此,刑罚与政策的关系,不仅是一个重要的理论问题,也是一个重要的实际问题。刑事政策意味着一种选择,这种选择在很大程度上影响着刑罚,刑罚不过是刑事政策的具体体现,刑事政策发生变化必然会引起刑罚轻重的变化。伴随人权观念的高涨和人道主义的深入人心,世界各国都在积极探寻和采用轻缓的刑事政策,刑罚轻缓化以其重视人权保障、反对严刑峻罚以及较好的预防犯罪的效果备受世界各国的青睐。这时,刑罚轻缓化的正当性问题就凸显出来。研究刑罚轻缓化的正当性问题,对于改变我国偏好重刑的刑事政策,顺应刑罚轻缓化的世界潮流,无疑具有重要的意义。


一、刑罚轻缓化的理论根据
(一)刑罚的人道性
刑罚作为对犯罪的反应,本身是一种痛苦,不管刑罚变得如何轻缓、如何合乎人性,也不能失掉痛苦的本性,因为失掉痛苦的刑罚就不成其为刑罚了,痛苦是刑罚的属性之一。所以,只要刑罚存在一天,它给罪犯带来的只能是痛苦。问题仅仅在于:如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。[ 1 ]
何谓刑罚的人道性? 笔者认为,对犯罪人适用刑罚时,要把犯罪人和被害人当作目的,尽可能地帮助犯罪人自我实现早日回归社会,使被害人得到赔偿,恢复社会的和谐,这就是刑罚的人道性。即适用刑罚时,应把犯罪人当人看,保护其合法权利和人格尊严,摒弃残酷野蛮的刑罚制度,给犯罪人以人道主义待遇;同时,兼顾被害人的合法权益。刑罚的人道性包括以下四重含义:第一,保护与尊重犯罪人的人格尊严。国家刑事司法机关行使其职权时,应注意对犯罪人的人格自尊的保护和尊重。行为人涉嫌犯罪,虽受国家追诉或审判入狱服刑,但并不因此而丧失其人格自尊。第二,禁止把人当作实现刑罚目的的工具。犯罪人是因其罪责而承受刑罚,并非作为手段如作为惩戒社会公众的先例而受刑罚,行为人在刑事司法中是作为伦理道德上独立自主的人格主体而存在的。第三,禁止使用残酷、不人道及蔑视人权的刑罚手段。对犯罪人处以刑罚制裁并非只是将其作为刑罚的客体,而是以积极的态度对其予以教育或矫治,使其复归社会。第四,尊重被害人,对犯罪人适用刑罚时,应考虑被害人受侵害的程度和他的心理需要,安抚被害人,使其心灵得到慰藉,并得到补偿。
基于此,对犯罪人处以宽和轻缓的刑罚不仅是出于将犯罪人也视为人的刑法的人道精神,而且从更重要的意义上讲,是对社会个体自由和权利的尊重,是确立刑法认同的前提和建立社会普遍法律信仰的需要,而这种人道主义乃是刑罚轻缓化最根本的哲学基础。可见,刑罚的人道性内在地包含着刑罚的轻缓化,如果承认刑罚具有人道性,那就应当承认刑罚的轻缓化有其必然性。
(二)刑罚的谦抑性
刑罚谦抑的思想,并不是与刑罚相伴而生的,它的形成有着漫长的历史。法林顿在《刑罚的历史》中曾叙述道:“以高度文明自傲的欧洲人也无法相信他们的先人曾经发明过那么多的折磨犯罪嫌疑人的手段。直至近代,被宣布有罪的人通常只有两条道路———死亡或者奴役。仅是英伦一国,适用死刑的罪名就超过了200种。而处决的方式至少包括了生祭、活埋、沸煮、溺毙、钉死、绞吊、斩首、由动物咬噬或用石头砸死等。这些花样迭出的酷刑的发明者名单里不乏国王、贵族、神职人员以及备受敬重的专业人士。难以想象的还在于,在很长的时间里,欧洲的民众总是兴高采烈的过节般的围观酷刑的执行场面。文明伴随血腥而成长,历史终于翻过沉重的一页,我们到底看到酷刑渐渐让位于较为人性的惩罚。”[ 2 ]
何谓刑罚的谦抑性? 笔者认为,刑罚的谦抑性是指反对基于报复情感的滥用刑罚,主张刑罚应当少用、慎用,刑罚的制定与启动应当限定在绝对必要的范围之内。由此看出,刑罚的谦抑性贯穿刑罚的立法与司法的整个过程中。立法过程中,刑罚的制定要符合刑罚的谦抑性,即指需要用刑罚制裁的犯罪行为,才应对此规定刑罚;能够用较轻刑罚制裁犯罪行为的,就不要用较重的刑罚对待。在司法过程中主张刑罚的谦抑性,应充分考虑刑事一体化的问题,不仅仅是法院在进行刑事审判过程中应遵循刑罚的谦抑性,检察机关和公安机关在刑事司法过程中也应秉承谦抑性;在行刑过程中,应尽量体现刑罚的谦抑性,给予受刑人人道的关怀,力求其尽早回归社会。对此,小幕德雄认为,毋庸置疑,虽谦抑思想问世的本身要受时代、社会的制约,但在国家机构安定和各种价值并存的多元化的社会状况下,谦抑思想则发挥着越来越重要的作用。可以说,其已不是单纯适用于刑法某一部分的原理,而是贯穿全部刑事法领域的基本理念。具体表现为:第一,在立法时,对将何种行为确定为犯罪以及对该犯罪处以何种刑罚必须坚持谦抑主义的原则。因为将刑罚的力度限制在必要且最小的限度内,是飞速发展的现代社会的要求所在。第二,在刑法解释上必须坚持谦抑主义态度。此外,小幕德雄还认为,谦抑主义在搜查和起诉等阶段也起着极为重要的作用。除此之外,刑法所规定的缓刑、假释制度等也不失为谦抑主义思想在量刑或者行刑问题上的具体体现。[ 3 ]
由此看出,刑罚的谦抑性与刑罚的轻缓化具有内在的一致性。
(三)刑罚的有限性
刑罚作为一种对待犯罪人的制裁措施,在打击犯罪、改造和教育犯罪人、使犯罪人重返正常的社会生活、保障人权方面起了举足轻重的作用。但是,刑罚自产生到现在一直存在着,作为刑罚对立物的犯罪也一直未被消灭,甚至还有上升之势,这说明刑罚对于控制犯罪来说,它的作用是有限的,这是历史事实强加给我们的。而刑罚的有限性即指刑罚功能的有限性。
刑罚的功能一般来讲包括刑罚的惩罚功能、威慑功能、剥夺或限制犯罪能力的功能、改造功能和教育功能等。刑罚的这些功能并不是完美的,每一项功能都有其局限性。具体来讲:犯罪是由人实施的,由于犯罪人不同,所犯罪行不同,所以对其适用的刑罚也不同,不同的人对相同的刑罚感受力不同,而不同的刑罚给犯罪人造成的损失与痛苦的程度也迥然有异。刑罚的威慑功能产生于意欲犯罪者对刑罚的恐惧,而不同的意欲犯罪者的情况不同,其因对刑罚的恐惧而采取的反应各异,因而使刑罚的威慑功能对不同的人效果不一。刑罚的剥夺或限制犯罪能力的功能是相对的,并不是绝对的。除死刑外,其他刑罚方法都是在一定的期限内剥夺或限制犯罪人的犯罪能力,一旦期限届满,犯罪人就又恢复犯罪能力了;而且,被限制人身自由的犯罪人,并不是处于真空状态,在被监管的场合下,犯罪人仍有实施某些犯罪的能力。刑罚的改造功能也有其局限性,对具有较大人身危险性、对社会强烈不满的犯罪人难以改造,对具有较小人身危险性的犯罪人易于改造,但是,由于所判刑期都是固定的,期限届满,犯罪人即使还未改造好,也应被释放返回社会,由于其人身危险性尚未消除,有可能继续实施犯罪危害社会;对于那些已经改恶从善的犯罪人,刑满释放后返回社会,由于犯罪标签理论的存在,再加上社会对犯罪人具有天生的排斥性,犯罪人不能很好地融入社会,就会再一次走上犯罪的道路。刑罚的教育功能也有其局限性。刑罚对于人身危险性小、初次犯罪的犯罪人能起到较好的教育作用,但是对于屡次犯罪、刑罚对其已经习以为常的犯罪人来说,对他的教育等同于对牛弹琴。对此,我国学者邱兴隆得出结论说,刑罚的所有功能均具有局限性。借助刑罚本身不可能完全阻止犯罪的发生,更不可能消除犯罪现象。片面追求惩罚,奉行惩办主义,对犯罪人诛而不教;过分迷信刑罚的威慑作用,奉行威慑主义;或者只教不诛或只教不慑,奉行单纯的教育刑主义,是运用刑罚中的三大误区。由此,以有限的刑罚对付无限的犯罪,是国家的一种无奈的选择。国家设置、适用与执行刑罚,只能以最大限度地发挥刑罚的功能、实现预防犯罪的效果为目的,而不能奢望通过刑罚来使犯罪归于消灭。[ 4 ]
通过分析刑罚的有限性,我们会发现依靠刑罚本身不可能完全阻止犯罪的发生,要彻底消灭犯罪更是天方夜谭。对犯罪人动用刑罚,是打击和预防犯罪的一种手段,不能把刑罚神化,更不能把重刑当作打击和预防犯罪的灵丹妙药,刑罚轻缓化才是必然的选择。


二、刑罚轻缓化的现实根据
(一)刑罚轻缓化的经济基础
刑罚自产生以来,它的发展受到其自身规律和经济、社会结构、文化、刑事政策等社会外在因素的影响,对刑罚的发展起主要作用的是社会外在因素。而在这些外在因素中,社会的经济因素则起着决定性的作用。马克思说过:“君主们在任何时候都不得不服从经济条件,而且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法还是市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[ 5 ]作为与犯罪相伴而生的一种社会现象,刑罚不是从来就有的,而是人类社会发展和生产力发展到一定历史阶段的产物。当生产力发展到一定阶段,国家和阶级出现,种种犯罪现象充斥整个社会,作为对犯罪的反应———刑罚相伴而生。可以说,正是由于社会生产力的提高,私有制和阶级的出现,适应社会的需要,刑罚才从原始社会的复仇习俗进化而来。[ 6 ]
根据历史唯物论的基本原理,刑罚的嬗变归根到底取决于社会物质生活条件的发展变化。对此,我国著名刑法学家蔡枢衡先生在其《中国刑法史》中曾经论证说:“历史科学昭示我们:法制是社会经济基础的上层建筑,归根结底决定于社会的生产资料所有制。这即是说:每一生产资料所有制,都有自己独特的上层建筑。随着所有制的变革,必然出现上层建筑的变化。法制没有自己独立不羁的历史。中国历史资料表明:自从原始共产主义所有制在神农氏末期开始崩溃以来,旧中国的生产资料所有制,经历了邦人私有制(五帝时代) 、邦君私有制(三王时代) 、家长私有制(春秋、战国至清末)和法制上的个人私有制(清末以后)等四次变革。反映于上层建筑刑罚史上也经历了五帝时代以死刑为中心的刑罚体系、三王时代以肉刑为中心的刑罚体系、隋唐至清以徒流体罚为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑中心的刑罚体系等四个刑罚体系,确凿地表明了历史唯物主义关于所有制决定上层建筑的真理。”“历史科学还告诉我们:所有制的每次变革,都意味着生产力和生产的进一步发展,进一步肯定劳动创造世界的巨大意义,以及进一步认识人的存在的价值。生产资料所有制变更的历史,也就是生产劳动和劳动者的地位不断上升的历史。这种情况,必然影响刑罚。刑罚本是一把双刃剑,既可用来预防犯罪,也可能削弱生产力。每逢改革所有制,既进一步发展生产力,同时也必须重视刑罚所带来的损害。随着知识的增进和人的价值的提高,自然是越来越不能忍受残酷的刑罚。死刑体系的出现和存在,本来是以原始社会氏族对外复仇为历史条件和社会条件的。氏族内部为禁止复仇而开始采用死刑,已经是化消极为积极。死刑体系不可避免的要随历史的发展而为肉刑体系所代替。后来徒、流代替肉刑,自由刑又代替徒、流,显示逐步趋轻的倾向,体现了上层建筑决定于所有制的规律。由此可见:刑罚的历史实是所有制的历史在上层建筑的反映”。[ 7 ]
总之,社会经济越发达,公民的物质、精神生活水平越高,可用作刑罚的措施就越多,伴随精神文明和文化的提高,刑罚会趋向轻缓。现在世界上大多数国家建立的市场经济,是等价交换的经济,生命不能以金钱取代,财产犯罪、经济犯罪和所有非严重的犯罪就没有理由适用死刑。市场经济必然导致死刑的大量减少以至最终被废止。而死刑的减少必然导致财产刑和资格刑以及其他非监禁刑适用比例的提高。轻刑化是商品经济的反映。可见,经济的发展对于刑罚向轻缓方向进化起着决定性的作用。
(二)刑罚轻缓化的社会结构基础
陈兴良在《从政治刑法到市民刑法》一文中提出:“一定的社会结构形态对刑法具有决定作用。换言之,社会结构形态的变迁,必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变。”[ 8 ]不同历史时期的社会结构是不同的,相应的,作为上层建筑之一的法律制度也是不同的,所以,刑法在不同的社会结构中也呈现不同的形态。与此相对应,作为刑法之一部分的刑罚制度,在不同的社会结构中也必然呈现不同的形态。历史上的社会结构有氏族社会、城邦社会、宗法社会、政治社会和市民社会等不同形态。那么,刑罚轻缓化的社会结构基础是何种社会形态呢? 笔者以为,只有当国家和社会相分离,也就是在市民社会状态下,刑罚才会向轻缓方向发展,即刑罚轻缓化的社会结构基础是市民社会与政治国家的分离。
刑罚是一种社会现象,它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态下,刑罚具有不同的表现形式。在前资本主义社会,市民社会与政治国家并未分化,两者是同一的,政治国家就是市民社会,市民社会也就是政治国家。市民社会的每一角落,无不打上了政治国家的烙印,国家权力的触角无所不及,市民社会则完全被强大的政治国家所湮灭。由于政治国家和市民社会合二为一,个人和社会没有独立性,刑法完全沦为国家进行暴力镇压的统治工具,国家的刑罚权不受任何限制。刑法的这种国家对个人的控制性,在我国封建社会表现得更为明显。
在市民社会与政治国家相分离的过程中,刑法的机能发生了重大改变。在市民社会与政治国家分野之后,随着民主制度的发展和人权观念的勃兴,刑法所具有的两大功能———社会保护功能和人权保障功能———中的人权保障功能开始彰显。刑法的人权保障机能主要表现在两个方面。一方面,刑法保护无辜的公民,只要公民的行为不构成犯罪,就不允许动用刑罚。在这个意义上,刑法是善良人的大宪章。另一方面,即使行为人实施了犯罪行为,刑法也保障犯罪人不受刑法规定以外的不当处罚,禁止法外处刑,在这个意义上,刑法又是犯罪人的大宪章。由于任何一个社会成员在国家权力面前都是弱小无力的,国家权力如得不到有效制约,极易使个人权利受到国家权力的压制,因此从权力的运作看,刑法的人权保障机能起到了限制国家刑罚权的作用。总之,市民社会与政治国家相分离后,市民社会成为制约国家权力特别是刑罚权滥用的一道屏障。刑罚权的动用及强度不再取决于政府的恣意,刑罚权的发动与行使除了要维护国家统治、社会稳定之外,还要兼顾人权保障,罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道成为刑法的基本原则,刑罚逐渐由严酷走向轻缓。所以,市场经济越发达,政治民主化程度越高,市民社会就会越发对立于政治国家,与政治国家相抗衡,市民社会与政治国家相分离的二元社会结构为刑罚的轻缓化提供深厚的社会结构基础。
(三)刑罚轻缓化的社会文化基础
作为犯罪对立面的刑罚,像犯罪一样,与社会文化存在着紧密且深广的关系。刑罚作为对犯罪的一种国家反应,其不仅因社会文化而创立,更因社会文化的发展、变迁和进化而历经嬗变。从文化意义上说,刑罚是人造物、人化物,它承载着人的思维模式、价值追求和审美旨趣,文化变化,必然会引起刑罚变化,而随着文化的进化,刑罚也必然发生相应的进化。刑罚本身,就处于社会文化体系之中,而不是游离于社会文化之外,刑罚本身也可以说就是社会文化的一种表现形式。原始社会时期的同态复仇、血亲复仇和后来出现的刑罚相比,尽管极具残酷性,但对于原始人类来说这是非常自然而然的事情。刑罚是伴随国家和犯罪的出现而出现的,是一种文明社会的文化现象,是一种国家对犯罪的反应,是作为代表国家的统治阶级意志的体现和选择。这种反应首先应维护现行统治,进而维护社会秩序,以便更好地维护阶级统治。可见,刑罚是一种理性的、文化的反应和产物,是人类迈入文明社会之后才创制的,受特定历史阶段人类文化、文明程度的制约,也是特定历史阶段人类文化、文明的有机组成部分。[ 9 ]从刑罚的产生与发展来看,刑罚是原始复仇的文明形式,是国家与社会自卫的能动表现,是社会文化对于犯罪现象的对策性反应之一。特定的刑罚总是对应着特定的社会文化,受特定社会文化的影响与制约。黑格尔曾经指出:“由于文化的进步,对犯罪的看法已比较缓和了,今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化,而是两者的关系发生了变化。”[ 10 ]也就是说,刑事制裁总是同一定的体现为价值观念和道德标准的社会文化紧密相连的,因为刑罚度(刑罚的量和质的统一)本身就是一种文化形式。尽管一个犯罪事实(如杀人就是把人杀死)千百年不变,但是社会文化不断发展,对这个犯罪的制裁就会随之不断变化。[ 11 ]
伴随社会和文化的发展,自由、平等、博爱等观念深入人心,一场以人的解放为核心的思想启蒙运动终于把数千年来以压制人为特征的社会文化彻底颠覆了。在这种文化背景下,强调人的尊严、提高人的价值就成为同时代的人们追求的目标。千百年来破坏、蚀食刑罚人道蕴含的主要力量在于统治者对刑罚权的擅动与滥用,为了维护、加深刑罚的人道性和人道蕴含,必须限制国家的刑罚权的随意性和张狂性,廓清和明定社会成员的自由空间。至此,罪刑法定、罪刑相适应(罪刑均衡)原则,就呼之欲出了。由此,罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道主义原则成了具有现代气息的刑法的三大基本原则,刑罚也完成了从传统向现代的转型。
综上,文化视界下的刑罚,是一个展示人类从本能性情感反应向理念性自觉设定的伟大进化历程,是一个充分展示人类智慧、经验和价值祈求的意义世界。刑罚作为社会文化的一部分,它的发展变化必然会受到社会文化的现状与发展的制约,而刑罚的一定时代的状况也从一个侧面反映了其所在国家社会文化的实际情况和发展水平。所以说,社会文化的进化发展制约和推动了刑罚由野蛮到文明、严酷到轻缓的发展趋势。

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参考文献:
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[11]储怀植. 美国刑法[M]. 北京:北京大学出版社, 1996: 39.
李 震
作者单位：山东大学法学院
文章来源：《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2008年1月第32卷第1期