【内容提要】前科消灭制度的存置具有深厚的理论根基与正当性根据。从人性的维度来考量，前科消灭制度是人性的可变性与发展性以及具体性与社会性相统一的必然要求；用哲理的眼光来审视，辩证唯物主义、唯物辩证法和历史唯物主义都为前科消灭制度的存置奠定了理论上的支撑；从法理的立场来观照，前科消灭制度乃是公正性与功利性的题中应有之义；以刑理的视角来省察，报应与预防亦为前科消灭制度的存置提供了证成的理由。
　　【关键词】前科消灭制度 人性根据 哲理根据 法理根据 刑理根据

　　前科消灭是指曾受法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利益状态消失，恢复其正常法律地位的一种刑事制度。我国刑事立法和刑事司法中均未正面规定和承认前科消灭制度；即使在刑法学理论研究中，前科消灭制度亦是一个相对偏狭而冷僻的领域。然而，随着法治的发展与人类文明的进步，社会所激发的对前科消灭的制度需求却日益凸显。那么，设置这种刑事制度有无正当性根据？这是任何一个确立有前科消灭制度的国家首先应当从理论上给予回答的问题。因为任何一项刑事法律制度的存在，除了有其深刻的历史政治背景外，必有支撑其存在的理论基石。否则，这一制度即使建立了，也是昙花一现，经不起时间的考验。前科消灭制度也是如此。其作为一项源远流长的刑事范畴的法律制度，从发轫至今历经几百年的进化发展，至今仍焕发着蓬勃的生命力，其中必然有其合理内涵和历史发展的必然性，亦即前科消灭制度的存在，有其内在的、理性化的、合目的性的正当根据。笔者试以一种立体的思维方式，按照由远而近、由抽象到具体的思维逻辑，从前科消灭制度的人性、哲理、法理、刑理等四个不同的层面与维度入手，来探寻前科消灭制度的理论支点，展开对前科消灭制度存置之正当性与合理性的理论追问。


一、前科消灭制度的人性根据

　　人性，顾名思义，乃人之本性，亦即人之为人的基本属性。正如柯莱氏（C．H．cooley）所言：“人性为人类特殊之情操和行动，一者表明人类高出于动物，再者表明人类所同具，而不限于一时代或一种族。盖以‘人同此心，心同此理’，故虽非一时代或一种族或同一之个体，亦有其相同之情操与行动，而有其共同之行为特质。”⑴人性的基本要求乃在于“人类出于良知而在其行为中表现出来的善良与仁爱的态度和做法，即把任何人都作为人来对待”。⑵可以说，对人性的关怀是终极意义上的人文关怀，人性不仅是我们观察问题、分析问题的思维原点，而且也是一切立法、司法、执法等法律活动的本原性基础。诚如哲学家休谟所言：“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”⑶我国也有学者精辟地指出：“大到整个社会制度，小到工作小群体的设计或构造，其中都有人性假定在起作用。这种假定或许是外显的，或许是隐含的，或许是人们明确表明的，或许是无意识把握的，或许是有理论体系的，或许是日常经验的。⑷前科消灭作为一项刑事范畴的法律制度，针对和适用的对象都是人，其不仅表现为一种“法律的现实”，甚或“社会的现实”，而且更为重要的是一种“人的现实”。因此，从人性的角度来观察前科消灭制度，探寻前科消灭制度赖以维系的人性根基，就具有根本的意义。
　　在渊源流长的中华文明中，孟子有言：“人之所以异于禽兽者几希，庶民去之，君子存之。”⑸意思是说，人人都有善的萌芽，君子能保持、发展它，庶民则不能保持，就丧失了它。以“性善论”为依据，可逻辑地推出有前科者之所以曾经走上犯罪的道路，乃是由于善良的本性暂时为迷雾所遮挡；对之施以教化，便可以驱散迷雾，使之迁恶向善，刑罚只不过是教化犯罪人的教具而已。在这种人性论思潮的影响下，主张恤刑慎狱、明刑弼教，对犯罪人重在教育、感化、挽救的一面。而前科永久不能消灭，犯罪人终身不得不生活在压力之中，备受社会奚落、嘲讽，承受各种资格与权利的限制或剥夺，“罪犯”的标签宛若挥之不去的梦魇，始终笼罩在其周围，这是极不人道的，也是违背人的本性是善良的这一基本原理的。因而“性善论”者力主对犯罪人宽大为怀，让其“回头是岸”，实行前科消灭。相反，立足于“人性恶”之预设，认为人的本性是恶的，即所谓“人之性恶，其善者，伪也。”⑹基于人性恶的观点，古代思想家荀子提出了“重法”的主张，他认为古代圣人为扼制人性恶，“起法正以治之，重刑罚以隶之，使天下皆出于法，合于善也”。⑺在这种“人性恶”思想的支配下，主张动用重法严刑加以约束和管制，否则就无法预防和控制犯罪，社会秩序就无法维持。因此对犯罪人，社会避之惟恐不及，国家对其“虎视眈眈”，严法“伺候”，对其恤刑慎狱都难，更遑论前科消灭的问题。
　　从“性善论”与“性恶论”的相互对立中，能推断出前科应当消灭或应该保留这两个针锋相对的不同结论。这两种关于人性的理论解说都有合理性的一面，但两者谈论的都是抽象的人性论，并且局限于从伦理学的角度进行考察。根据马克思主义的人性论，人的本性无所谓善也无所谓恶，善恶均是在后天社会实践与生活环境中所形成的。抽象的人性论否定人性的社会性，特别是否认人性的阶级性，宣扬超阶级的人性，在现实社会中是行不通的，也是不合理的。
　　如果说中国传统的关于前科是否应当消灭的人性论之争主要限于从伦理学的角度进行考察的话，那么西方在此问题上则带有更多的法哲学色彩。其传统的人性论主要表现为“理性”与“经验”之争。“理性”与“经验”之争或曰“理性人”与“经验人”之争，反映到实定刑法领域则表征为“刑法人”与“犯罪人”⑻之争。“刑法人”是刑事古典学派在理性与自由的宏大背景下，抹去具体脸孔加以抽象化、模糊化的抽象人，这种抽象人是具有完全意志自由，能够鉴别善恶、进行理性自决的社会一般人。这种观点立足于刑法的客观主义立场，倡导行为非决定论，具体到有前科的犯罪人而言，认为犯罪人本质上是自由的，能够理性自决；他们如果选择实施犯罪，那么因此而承受相应的刑罚制裁以及前科的后遗效果也就是其自由意志的结果，被认为不存在前科消灭的问题。但在另一方面，如果立足于刑法的主观主义立场，倡导行为决定论，以经验的“犯罪人”为人性预设，那么则可能推出截然相反的结论。经验的“犯罪人”被认为实施犯罪并非基于意志自由，而是由社会的和自然的各种因素决定的；与此相适应，对其的非难就不能完全归责于犯罪人，而应寻找相应的社会根源与其他根源。因此，社会也应当对此承担责任，为有前科的犯罪人改变现实不利境遇提供途径。
　　在笔者看来，绝对的意志自由论与绝对的行为决定论都是站不住脚的。人性应具有理性与经验性的双重属性，既具有理性的一面，又带有经验性的色彩。人性的绝对理性与绝对经验性的观点把人性说成了先天的、抽象的、超历史的、不变化的，实质上是唯心主义与机械唯物论的观点，这就决定了他们无法对前科消灭制度的人性基础做出科学的说明。
　　东西方的传统主流人性观因存在这种或那种的缺陷与不足，或者认为人性是先天就有的永恒不变的秉性，或是把人性归结为抽象的精神性，均难以为前科消灭制度的存置提供强有力的人性论支撑。马克思主义人性论是在克服了上述传统主流人性观的片面性与虚幻性的基础上发展而来的。马克思主义的人性论并不主张超历史的、超阶级的、先天的、抽象的、永恒不变的人性，而认为人性是人在同自然、社会和自身三者的对象性活动中表现出来的区别于动物的根本特征，是自然性、社会性和主体性的统一。人性都是特定历史条件下的具体的、社会实践中的人性。在环境、制度和人性发展的相互关系中，环境的塑造和制度的变革必须体现和合乎人性发展的要求。即“必须这样安排周围的世界，使人在其中能认识和领会真正合乎人性的东西，使他认识到自己是人。既然人的性格是由环境造成的，那就必须使环境成为合乎人性的环境”。⑼
　　人性是可变的，不存在永恒不变的人性，所谓“性相近，习相远”，通过后天的学习、陶冶、塑造，人性是可以改变的。“惟此可变人性，并作为必然之可变，其可变程度之强弱，与其所受外力之刺激有关，亦与个体之修持有关，如以相同之外力加诸不同之个体，则其呈现之反应能力，并非全同，是为明证，故人之可塑性，实常因人而异。”⑽虽然人性的可变性或可塑性因人而异，因时不同，但是，人性在后天可以改变，却是不容否认的事实。即使是主张人“性本恶”的大思想家荀子，也有“化性起伪”一说，认为治国者应注意化去人之恶性，暴露后天的伪装，使人向善。而“化性起伪”的最终途径，莫过于教化，因为人的恶性在道德的教化下是可以改变的。对此道理，西方的先贤们也多有精辟的论述，“世上没有或者说很少有一个罪犯是彻头彻尾的恶棍，当然也就更难见到一个人是不折不扣的刁民了（巴尔扎克语）”。“只要我们不使人流于放纵，他就不难成为一个好人，他就可以快乐地生活，而没有什么良心不安的地方（卢梭语）”，因为“绝不会有一个作恶的人在任何事情上都无法使他为善的（卢梭语）”。“人们能够改变人性，无论过去的行为条件存在了多长时间——否则，我们只会跟我们的祖先一样，至今还生活在山洞里（埃利斯语）”。⑾人性可变，只是“欲求人类行为之改善，即须由改变人性之可变部分处着手，用精取宏，汰劣去芜，是则又非赖‘人性教育’效能之发挥不为功”。⑿
　　人性不仅是可变的，而且在总体趋势上也是呈发展态势的。人性的发展性是以人性的可变性为前提的，是人性朝积极向上方向的变化。社会关系是发展变化的，人性也是随着社会关系的发展而发展的。“历史上不但不同时代和同一时代不同阶级的人性是各不相同的，就是同一阶级在其发展的不同历史时期人性也是有差异的”。⒀马克思主义的人性论在扬弃资产阶级人性论的基础上，明确承认人性的历史性、阶级性，亦即承认人性是一个不断发展的过程。社会的发展是曲折的，社会关系是复杂的，人性的发展也是一个渐进的过程，恶的可以改恶从善，善的可以臻至更完善。
　　正是因为人性具有可变性与发展性，一个具有前科的人通过自身的悛悔自觉、洁身自好以及外界刺激、调适等，其人性也是可以改变的。“一日行窃”，并非“终身为贼”，曾经犯罪的人并不一定永远是恶人甚或一开始就不是恶人（如过失犯罪、防卫过当情形等）。他们在社会发展的过程中，完全可以悔罪自新，告别过去，洗心革面，彻底新生。而前科（有其合理性的一面）若不可以消灭，无疑是向社会昭示：犯罪人永远是犯罪人，其人性是静止的不可变的。在某种程度上，可以说这是对犯罪人人性的否定。因此，人性的可变性与发展性客观上决定了前科消灭制度存置的合理性与必要性。正如有学者所言：“如果法律都不敢承认人是可以改造好的，而建立前科消灭制度，那么，设立的大量矫正机关不就等于自欺欺人吗？反过来，如果人是可以改造好的，又有什么理由不设立前科消灭制度，而是将其一直钉在犯罪的耻辱柱上？”⒁
　　马克思主义以前的人性理论大都脱离人的社会实践活动来考察人，只抓住人性的某一个方面或某些特征，并将其绝对化、精神化，实际上陷入了对人性的抽象的理解。这种抽象的人性论由于自身固有的阶级的、历史的以及世界观、方法论上的局限性，不可能科学地揭示人性及其发展的客观规律。在马克思主义人性论看来，抽象性与具体性是对立统一的，两者不可分割，没有具体的事物，就无从产生抽象的认识。只有具体的人性，没有抽象的、超历史的人性。
　　同时，人性又有丰富的社会实践内涵。人一生下来就处在一种特定的社会关系之中，社会是人赖以生存和发展的必要条件。人性主要表现为人的社会性，即人之所以为人的社会属性。善恶不是先天的，而是后天形成的一种社会属性，即善恶是由后天的社会关系决定的。一旦离开了社会，离开了人的社会关系，人性就只能具有生物意义上的特性，而无所谓善恶之分。因此，人性深深打上了社会的烙印，是社会实践中的人性。
　　人性的具体性与社会性决定了人必须在社会关系与社会实践中才能生存和发展，才能有真正的社会生活。人若长期脱离社会，就难以形成社会性的自我意识、思维行为习惯和生存方式等。随着文明的发展和社会的进步，人对社会的这种依赖性也日益增强。然而，与之背道而驰，前科的永久存续却为犯罪人复归社会设置了一道人为的屏障，将其永久地排斥于社会之外；前科者在法律上受到各种资格与权利的限制或剥夺，在社会中更被弃若敝屣。有前科身份的犯罪人无论怎样努力，都永远无法成为一个真正的正常人，无法被社会所完全吸纳、融合。有前科者作为社会生活主体的自主性以及独立性被极大地压抑、束缚，这与社会的发展趋势是不相一致的。而前科消灭制度的存在，为有前科的犯罪人告别过去、重新融入社会、建立新的社会关系提供了制度平台，鲜明地体现了人性的具体性与社会性相统一的合理内涵。


二、前科消灭制度的哲理根据

　　在辩证唯物主义看来，整个物质世界都处在永不停息的运动和变化之中，大到整个宇宙，小到生物有机体，无不遵循着运动变化的规律，人亦不例外。运动和变化是无条件的、绝对的。这无疑向我们昭示：要用运动和变化的观点去看待有犯罪前科的人，他们和世界其他的物质一样，也处于一种不断的运动变化过程之中。前科人员并非具有“花岗岩”脑袋，通过或是直接或是间接的方式，或是明显或是潜移默化的方式，使他们从思维到人格、从思想到行动都可以发生变化的，恶的可以迁恶从善，善的可以更善。一般而言，社会中不存在无可救药、绝对不可改造的“恶徒”，而前科的永久存续，恰恰似乎说明人是不可以改造的，这实际上是一种绝对的静止观，与辩证唯物主义的运动观是相悖逆的。而与之相反，前科消灭则在制度上承认犯罪人的自我改造效果，摒弃了犯罪人的绝对静止观。经过一定的期间考察后，根据犯罪人的相应表现，给予消科待遇，这才符合辩证唯物主义运动观的基本原理，也才是科学的。
　　恩格斯曾指出：“在唯物辩证法面前，不存在任何最终的、绝对的、神圣的东西；它指出所有一切事物的暂时性；在它面前，除了发生和消灭，无止境地由低级上升到高级的不断的过程，什么都不存在。它本身也不过是这一过程在思维着的头脑中的反映而已。”⒂唯物辩证法关于事物普遍联系和永恒发展的观点告诉我们，要用联系、发展的眼光去认识世界和改造世界，而不能用片面、孤立、静止的观点去观察和看待事物。有前科者同样是人，是一定社会关系中的人，其也有社会交往与社会生活的需求。然而，前科永久存续就似乎成了有前科者的“墓志铭”，终身如影相随，无法改变社会对他们长期的漠视、孤立、排斥，让前科者始终无法恢复正常的生活状态，顺利复归社会。在某种程度上，我们可以说，前科永久存续实际上是对前科者与社会之间关系的一种制度上的割裂，忽视了他们与社会的双向联系和沟通，人为地为他们参与正常的社会关系设置了屏障。当然，在一定期限内，对违反社会生存条件的犯罪人设置一种这样的制度阻隔也许是合理的甚或是必要的。但物极必反，如果把前科永久定格为前科者人格的表征，并将这种意识镕铸于社会观念里面，当成是绝对的、不可变的、最终的东西，忽视前科者与社会的普遍联系以及永恒发展的意义，那么有朝一日社会终将“自食恶果”，为此付出沉重代价，社会的活力、多样性、和谐安宁的状态等均将受到严重的妨害乃至被扼杀。由此可见，要坚持普遍联系与永恒发展的观点，那么前科就不应当永久存续，就不应当永久当作是犯罪人人格化的印记。在经过一定期限后，社会就应当为前科者重新融入社会、恢复正常社会关系搭建制度平台。而前科消灭正是这样一种闪耀着唯物辩证法理论光辉的刑事制度，前科消灭不仅仅是前科者个人对社会的权利诉求，更为重要的是社会自身维持其内部的活力与多样性，实现不断发展的必然要求。
　　事物的发展是通过否定实现的，辩证否定不是一次完成的，而是经过从肯定到否定，再到否定之否定的自我发展，自我完善的一个有规律的过程。⒃通过否定之否定，从而显示出事物自己发展自己的完整过程以及发展的基本方向。犯罪人实施犯罪，国家对其进行否定性的规范评价，判定其有罪，并科以刑责，这是对其犯罪行为的否定。犯罪人承担刑责（包括刑罚执行完毕）后，通过前科消灭，注销其犯罪记录，恢复相应的资格与权利等，又是对犯罪行为否定之否定（含有否定刑罚与刑责的精神），只不过这一否定之否定乃是辩证的否定，即“扬弃”，既是克服、抛弃，又是继承、发扬。第一次否定给犯罪人烙上了前科的印记，使之承受一系列的犯罪不利后遗效果，造成其更生的困难；而通过前科消灭进行的第二次否定，又是对第一次否定之否定，即消除犯罪的后遗影响，解除犯罪人精神上的负担，使之恢复正常的生活状态，从而达到新的平衡。这才实现了事物自己发展自己的完整过程。如果前科永久存续，而在刑事立法中没有前科消灭制度的设置，那么实际上所完成的只是一次否定，而缺乏第二次否定，这是违反唯物辩证法否定之否定的基本规律的。
　　从人的自身状态看，人的全面发展是指“作为目的本身的人类能力的发展”，包括人的个性才能的全面发展，以及个人与他人、集体，个人与社会的和谐能力等的全面发展。这种全面发展观的核心是突出人作为目的，作为主体的人的自由自觉活动能力的全面发展。而从社会学的角度看，人的全面发展是指人的社会特性的全面发展。在社会联结和社会关系中，人的本质力量和丰富潜能被发现、唤起、培育、塑造，个人通过参与各领域、各层次的交往，同无数其他个人交换各自的活动，得到两性、血缘、地域、经济、政治、文化等无数社会关系的规定，获得社会特性的全面发展。⒄而前科的永久存续实际上是违背这一基本原理的，把犯罪人永远仅当作手段，作为预防他人犯罪的工具，而不是作为主体的人的目的，致使犯罪人的个性和才能无法在社会中得到全面发展，导致他们个人与他人、集体，乃至与社会的和谐能力受到严重影响。同时，前科的存在，长此以往，必将引起犯罪人的再社会化阻滞效应，更遑论其社会特性的全面发展或人的全面发展!对于有前科者，在我们看来，只有在一定期限后消灭其前科，重建其被制度割裂的社会联结，恢复其新生的希望，在社会中为其发展个性与本质力量提供舞台，其全面发展才有希望，也才有可能。


三、前科消灭制度的法理根据

　　美国法律哲学家埃德加·博登海默曾精辟地指出：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值……一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”⒅前科消灭作为一项刑事范畴的法律制度，若从法理的角度观照和省察，也必须契合某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。否则，其存置的正当性与合理『生就值得质疑。在我们看来，从整体上而言，前科消灭是一种体现公正性、符合功利性的刑事制度，其存置具有厚实的法理基础。
　　（一）前科消灭体现公正性
　　公正是人们追求的一个崇高的价值、理想和目标。“公正的含义在不同时代有着不同的内涵，在不同领域有各自的重点，但这并不意味着公正的非现实性，恰恰相反，这说明公正是一个极富有生命力的社会性事物，是现代国家和社会须臾不可缺少的价值准则。”⒆正如罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。⒇在某种意义上，正是因为前科的永久存续有违公正性或正义性，因此，前科应当消灭，也因此前科消灭制度才有存置的生命空间。我们不能把行为人曾经犯过的罪，永远当做其现实束缚的理由。诚然，行为人因犯罪而承担刑事责任，包括承受刑罚的惩罚，这是刑罚的质的规定性——惩罚性的题中应有之义，亦乃罪刑关系对应而保持公正观念的内在要求，当然也是公正观念对犯罪的评价所得出的必然结论。但是，当行为人承担刑事责任后，并以确实的行动证明其有悔改表现时，如果还让其长期生活在阴霾的笼罩之下，承受实际的惩罚，在相当长的时间内继续遭受犯罪所带来的种种报复，似乎“一日行窃”，就真的“终身为贼”，不仅无力摆脱目前不利的境遇，而且即使有善行亦得不到善报。这不能不说有失公正。因而作为救济这一弊端的前科消灭制度，在此意义上就具有了公正性的蕴涵。应该说，前科消灭的社会公正性，实质上是一个关系范畴，国家与前科人员是这一特殊关系中的对立主体，因前科消灭公正性的存在而使得双方剑拔弩张的紧张关系得以缓和，两者之间深沉的张力得以消解，因而有利于增强刑法对受刑人的诱导力和亲和力。
　　此外，前科消灭的公正性，还意味着前科消灭制度涵摄着平等性的价值意蕴。所谓平等乃是一个具有多种含义的多形概念，它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。(21)有犯罪前科的人在一定期限内受到相应资格与权利的限制或剥夺，这是合理的，也是必要的。但是如果前科永久不能消灭，在立法中时刻幽灵般或隐或现，成为有前科者永远不能和正常人平等的魔棒，那么效果必然会适得其反，因为魔棒的指挥者就是欠缺公正的法律。“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。”(22)而前科消灭制度则正是国家通过抹销前科的方式为前科者改变现实境遇，使其平等地参与社会竞争、享有权利、不受他人漠视而提供的制度安排，无疑涵摄着平等性的价值意蕴。
　　（二）前科消灭符合功利性
　　如果说前科消灭所体现的公正性主要是侧重于对个人的公正性，那么与之相反，前科消灭所符合的功利性则更侧重于对国家的功利性。所谓功利，按照英国法学家边沁的说法，是指任何客体的这么一种性质：由此，它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福（这些含义也相同）；如果利益有关者是一般的共同体，那就是共同体的幸福，如果是一个具体的人，那就是这个人的幸福。(23)而且，当一项行动，或特别是一项政府措施，被一个人设想为符合功利原理，那么为论述方便起见，可以想象有一类法规或命令，被称为功利的法规或命令，并且如此谈论有关行动，把它当作符合这样的法规或命令。(24)在我们看来，前科消灭制度就是这样一项符合功利（尤其是国家功利性）的规范性安排。具体而言，主要表现在以下两个方面：
　　其一，前科消灭有利于彰显国家恩德，增强公民对法律的忠诚感和信赖感。在刑事立法中设置前科消灭制度，不仅可以让一般公民（特别是有前科者）感受到严法蕴涵的良善，而且能够让其切实体悟到法律是代表和保护其利益的。对于有前科者，国家和社会并没有断绝他们的自新之路，只要其不愿再作“浪子”，那么就是可以“回头”的。这无疑在潜移默化中有利于增强国家法律对这些特殊群体的影响力和亲和力，使其懂得珍惜来之不易的机会，好好表现，争取早日消灭前科。不难理解，国民受国家的恩泽越多，那么国民对国家的信赖与忠诚就会愈加深刻、愈加恒久，而培养这种公民对国家特别是对国家法律的忠诚与信赖，对于一个国家的良性、健康、稳定、有序发展又是何其重要!
　　其二，前科消灭有利于抚慰人民心灵，维护社会和谐。前科消灭的对象相对而言虽然是社会中的一个特殊群体——曾经被判有罪或受有罪宣告的人，但是就其绝对数量而言，却不可小觑。以美国情况为例，据美国学者戴比尔·A．莫卡姆（Debbie A．Mukamal）等人的估计，每年从州及联邦监狱释放的人员就达60万之多，这大约相当于巴尔的摩或波士顿的人口数量。按美国司法部的统计，目前已有接近700万的人员受到刑事司法监督，他们或是被监禁在联邦或州监狱，或是被缓刑，或者假释，而成千上万的人在州和联邦政府的相关文件中都有刑事犯罪的记载。(25)这些人员加上其亲友无疑会是一个庞大的人口群。可以想见，当有刑事前科的人员永远只能生活在“罪犯”的阴影之下，承受各种不利的痛苦煎熬，看不到新生的希望，看不到光明的前景，那么长此以往，只会使本人及其亲友产生累积的愤恨情绪以及对社会的不满，有的甚至会铤而走险，对社会进行疯狂报复，这些无疑会影响到社会的和谐与稳定。反之，如果在国家立法中设置有前科消灭制度，使他们看到希望，看到光明，那么就能够极大地缓解犯罪人及其亲友与社会的矛盾，释放其不满情绪，从而有利于保障社会的和谐稳定。
　　一言以蔽之，正是由于前科消灭制度在上述两个方面对国家特别重要而深远的刑事政策意义，因而使得其带有较为明显的国家功利性，成为国家彰显恩德、防卫自身、维护社会稳定的一把柔性利器。
　　由上可知，前科消灭制度的存在在法理层面不仅具有功利性，而且也蕴涵公正性。前科消灭的法理根据就在于公正性与功利性的辩证统一。其中，功利性在前科消灭制度法理根据中占据基础性和前提性的地位，但同时前科消灭制度的存在又不能没有公正性根据的支撑。


四、前科消灭制度的刑理根据

　　前科消灭作为一项刑事制度，归根结底，其存置不能没有刑理根据的支撑。前科在刑法意义上的效果，主要表现为当前科者再犯时所引发的规范评价的严厉与刑量的增加。而前科的消灭，则与之相反，在前科者经过一定的等待期且行刑效果得到确证的情形下，通过消灭这种从严评价效应为其更生提供救济途径。这种制度安排的合理性何在？从刑法理论的角度看来，涉及到刑罚的本质与目的问题。刑罚的本质与目的问题是刑罚理论的重大课题，自18世纪中叶以来，对此学说观点纷纭迭出，莫衷一是。长达两个多世纪的聚诉纷争，不但未给西方带来统一的刑罚学说，反而导致了报应论与预防论长期的理论对峙。20世纪以降，这两种刑罚理论学说又趋向于折衷调和，衍生出几成通说的“一体论”（尽管其内部仍有分歧）。在我们看来，报应论与预防论都有一定的合理性，但又都有各自难以克服的局限性。两者实际上并不矛盾，完全能够兼容，只是侧重的角度或视角不同而已。报应论侧重于从刑罚功能的角度对刑罚的本质与正当性进行论证，而预防论则更为强调以刑罚目的为视角来进行说明，前者着眼已然，而后者则关注未然。两者宛如车之两轮、鸟之双翼，并行不悖，不可或缺。
　　（一）前科消灭之于报应
　　报应论主张：“社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚是为惩罚犯罪人、谴责犯罪而存在，刑罚只能以既已实施犯罪的人为唯一对象，刑罚的轻重取决于已然的犯罪的严重性程度。一言以蔽之。刑罚是对已然的犯罪的回顾。”(26)正如日本学者大场茂马所言：“刑罚是作为对犯罪（罪责）的报应，加于行为者的痛苦，必须是‘正义报应’，即‘对行为者欲为的意思与其所为的行为的正当的报应’。”(27)即刑罚的本质与正当根据在于报应。
　　行为人因犯罪而被科处刑罚、承受刑责，这是报应的必然要求。刑罚的分配建立在已然之罪的基础上，与犯罪行为的社会危害性（客观危害与主观恶性）大小相适应，也是与报应论之罪刑相当的要求相吻合的。但是，当行为人承担完刑事责任或执行刑罚完毕后，还要承受前科的各种不利后遗效应（刑事的与非刑事的），则难以从犯罪报应的基础上寻求到合理的正当根据。因为此种前科的不利后遗效果是犯罪人已经因其犯罪而得到完全的报应之后的一种延续。在前科所导致的不利后遗效果之前，已因行为人承受刑责而使报应的要求得到了实现，不存在再度报应的问题。实际上，前科永久存续，让行为人在承受刑责后继续受到各种资格与权利的限制或剥夺，从报应的角度看来，是让行为人因同一犯罪而再度受罚，亦即是与世界各国普遍遵行的“任何人不因同一犯罪而再度受罚”的法律格言相违背的。因为“任何人不因同一犯罪再度受罚的法律格言，反映了一罪一罚的古朴正义观念。与罪刑均衡一样，一罪一罚也是一种朴素的观念。对同一犯罪反复处罚，意味着超出一般人的‘一报还一报’的报应观念进行惩罚，因而违背了公平正义观念。不仅如此，对同一犯罪反复处罚，实际上等于任何犯罪没有差异地受到处罚”。(28)可见，从报应论中寻求保留前科的合理内涵是无法得到满足的。故此，前科应当消灭。具体而言，前科的保留及其后遗影响对报应要求的违反主要表现在以下两个方面：
　　1．前科有违道义报应
　　道义报应，是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。（29）前科的存续让犯罪人承受实际的惩罚，身心备受煎熬，其对道义报应的违反是很明显的：一方面，如前所述，行为人前科之罪综合反映出来的主观恶性已受到国家严厉的否定性的规范评价与道义谴责，在此意义上，报应的道义要求已经实现，已无再进行的必要，故而前科消灭乃其不言自明的应然要求；另一方面，前科永久存续，不区分行为人主观恶性大小，也不管犯罪动机、目的如何，是否故意过失犯罪，有无特殊值得宽恕、怜悯情形等，均将其资格与权利给予机械的“一刀切”式的限制或剥夺，终身不能解除，饱受痛苦煎熬，没有任何差别对待，这与根据犯罪人主观恶性程度实行报应的道义报应之要求也是格格不入、南辕北辙的，无疑是对道义报应的违反。
　　2．前科有违法律报应
　　法律报应，是指根据犯罪人的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。(30)也就是说，法律报应的本质在于将报应限制在法定的范围之内，从犯罪造成的客观社会危害中寻找报应的根据。前科所引发的从重处罚效应，从实质上来分析，并非是根据前科之罪的客观危害程度实现的报应。因为法律报应已因犯罪人刑责之承担、刑罚执行完毕而告实现。既然犯罪人已经得到了应有的法律报应，而且这种报应已经得到了充分实现，那么为什么我们还要在法律中规定各种对前科者的权利与资格的限制或剥夺，甚至还要将这种后果附加于前科者的一生，让其饱受终身的痛苦呢？答案不言自明。当然，道理同前文对道义报应的分析是一致的，在此不再赘述。
　　（二）前科消灭之于预防
　　预防论，又称目的主义，相对理论，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，通过这一手段以达预防犯罪、保护社会的目的。刑罚针对未然之罪而发动，目的是刑罚施加的出发点和归宿。(31)具体言之，刑罚的本质与目的在于预防犯罪。探讨前科消灭的刑理根据，我们可以此作为分析视角。一般认为，保留前科的合理理由在于预防有前科者再犯和防卫社会的需要，在我们看来，从预防论的角度考虑，前科在一定期限内存续不仅是合理的，而且也是必要的，对于预防犯罪也不无积极的意义。但如果前科无限期地存续，永久无法消灭，效果则会适得其反，将会产生极为严重的负面影响，预防犯罪、防卫社会的目的也终将难以实现。
　　1．前科永久存续不利于特殊预防
　　前科永久不能消灭，如影随形，伴随前科而来的是一系列资格与权利的限制或剥夺以及社会的歧视，这无形中会给犯罪人更生造成压力，使其对前途丧失信心，悲观失望、自暴自弃，有的甚至会重新犯罪。诚如有学者所言：“犯罪记录的无期限存在，会产生严重的负面效应，将给犯罪人带来长期的消极影响，导致犯罪人长期被摒弃于社会正常生活之外，半强迫地成为社会正常秩序的对抗者，甚至可能最终再次犯罪。也就是说，曾经被定罪量刑这一前科事实的无限期存在，切断了犯罪人回归社会的道路，．断绝了行为人意图彻底悔过自新和回归正常社会生活的希望，使犯罪人被社会公众假定为永久的‘反社会者’。可以说，无期限存在而不能消灭的前科记录对于犯罪人的消极影响，主要还在于排除其回归社会的可能性，从而增进其再次犯罪的可能性，而不是行为人再次犯罪时所带来的定罪量刑等诸多负面影响。”(32)前科永久存续不利于特殊预防，也可以从犯罪学中的“标签理论”来加以说明。“标签理论”主要由对不轨行为的定义与“标签”所造成的影响两方面的内容构成。“标签理论”认为，一旦被贴上“罪犯”的标签，行为人在社会中就很难立足，会受到所谓“正常群体”的排斥（包括正式的和非正式的社会反应），这种犯罪标签所形成的社会和心理上的压力必然会成为犯罪人融入集体和社会的障碍，必然导致其重新犯罪。因为，“缺乏集体归属感的曾经犯罪人，无法在新集体中获得认同，原有的改造效果难以得到巩固，外在标签（Dramatization of evil）很快就会内化为曾经犯罪人的自我认同（self-fulfilling prophecy），也即犯罪人自己认为自己就是犯罪人，应当从事犯罪人应有的活动，继发越轨行为也就在所难免，出现‘初级越轨行为’——‘邪恶的戏剧化’——‘犯罪人认同’——‘继发越轨行为’的犯罪行为锁链”。(33)也就是说，行为人如果被社会正式标定（贴标签），那么，“在消极的社会反应影响下，犯罪人因此就可能从孤立的犯罪行为被推向更完全地形成犯罪生活方式（更多地扮演了犯罪角色），而且，他可能逐渐把自己视为社会的敌人（因为社会似乎如此坚决地视他为敌人）”。(34)“犯罪者之所以变得无愧于人们给他的标签，通常是由于他们别无选择，于是一不做，二不休，投身于犯罪生涯”。(35)可见，前科的永久存续不利于特殊预防。
　　2．前科永久存续不利于一般预防
　　诚然，前科在一定期限内存续，在防止社会潜在犯罪人犯罪等方面，有一定的预防功效和积极作用。但从长远看来，前科的永久存续对于一般预防功效的发挥则是不利的。首先因为前科永久存续将犯罪人（包括那些主观恶性不大、造成的犯罪后果轻微且也完全悔过迁善的犯罪人）永久地隔离于社会正常生活之外，有违一般社会道德理念，也必得不到公众的认同，从而也难以达到一般预防的效果。试想：对一个有交通肇事罪前科的人，在20年之后，继续让其承受各种资格与权利的限制或剥夺，对于一般预防会有多少意义？这不仅不利于一般预防，反而会激起公众对法律的藐视，让其感受到法律的严苛以及对前科者的同情（同情弱者是人类的天性）。其次，对于许多在前科存续期间内已迁恶从善、积极悔改甚或有立功表现的前科者，如果永远将其拒斥在社会之门外，让其饱受痛苦煎熬，不仅会挫伤这些人更生的积极性和上进心，同时，也会累及前科者的亲属及其关系密切的人，使他们对前科者的遭遇感同身受，产生对社会的不满和忿恨情绪，成为社会不稳定的因素。最后，前科永久不能消灭也与应帮助、宽恕那些知错能改、弃恶从善的人们之人道观念不相吻合，似乎“一失足”真的成了“千古恨”、“一棍子把人打死”，这必然难以得到广大社会公众的理解和支持。相反，前科如果能够消灭，前科者为消灭前科而积极表现与努力工作也无疑会给社会树立一个鲜明而强烈的典范，使社会公众认识到“善有善报”、“过而能改，善莫大焉”，从而在日常生活中更加自律自省、修身克己、积极向上、保持善行，因而有利于一般预防的实现。


五、结语

　　通过前文对前科消灭制度正当性根据的理论考察，不难得出，前科消灭制度在当今世界各国广泛存在并焕发出蓬勃的生命力，并非出于偶然，而确有其深厚的理论基础与正当性根据。从人性的维度来考量，前科消灭制度是人性的可变性与发展性以及具体性与社会性相统一的必然要求；用哲理的眼光来审视，辩证唯物主义、唯物辩证法和历史唯物主义都为前科消灭制度的存置奠定了理论上的支撑；从法理的立场来观察，前科消灭制度乃是公正性与功利性的题中应有之义；以刑理的视角来省察，报应与预防’亦为前科消灭制度的存置提供了证成的理由。
　　在我国深入贯彻落实科学发展观、大力推动社会主义和谐社会、构建政治文明的今天，确立前科消灭制度，无疑契合了刑事法治建设春天的节拍，其意义显得非同寻常，体现了刑事政策的轻缓化倾向，代表了作为弱势群体之“异类”的边缘话语与权利诉求，反映了对人性的终极意义上的人文关怀。应当说，我国今天大好的政治、经济形势以及法治的发展状况，已为前科消灭制度的成长提供了肥沃的土壤，确立前科消灭制度的条件已趋成熟。前科消灭制度在我国的最终确立必将大大推进我国刑事法治建设的进程。循此而论，承认前科消灭的独特价值并适时在我国确立该制度，不仅是对人权深层次保障的重要表现，更是一个国家法治成熟而自信的象征。
　　

注释与参考文献
　　⑴参见房传珏：《现代观护制度之理论与实际》，台湾三民书局1977年版，第170页。
　　⑵陈兴良：《刑法哲学》（修订第3版），中国政法大学出版社2004年版，第10页。
　　⑶[英]休谟：《人性论》（上），关文运译，商务印书馆1991年版，第6页。
　　⑷沙莲香等：《社会学家的沉思：中国社会文化心理》，中国社会出版社1998年版，第156页。
　　⑸《孟子·离娄》。
　　⑹《荀子·性恶》。
　　⑺前引⑹。
　　⑻这里的“犯罪人”不同于一般意义上的犯罪人，而是“经验人”在刑法中的缩影，是与“刑法人”相对而言的。
　　⑼《马克思恩格斯全集》（第2卷），人民出版社1957年版，第166-167页。
　　⑽前引⑴，第172页。
　　⑾参见于晓雯等编：《格言大辞典》，辽宁人民出版社1990年版，第961、960、960、32页。
　　⑿前引⑴，第173页。
　　⒀何迈主编：《哲学新编》，甘肃人民出版社1986年版，第384页。
　　⒁赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第643页。
　　⒂《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第213页。
　　⒃参见刘同舫编著：《简明哲学原理》，华南理工大学出版社2006年版，第103页。
　　⒄参见王宏波、李建群主编：《哲学教程》，西安交通大学出版社2002年版，第524页。
　　⒅[美]E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，前言页。
　　⒆陈正云：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第79页。
　　⒇[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社．1988年版，第1页。
　　(21)前引⑻，第285页。
　　(22)前引⑻，第288页。
　　(23)参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时弘殷译，商务印书馆2000年版，第58页。
　　(24)前引(23)，第59页。
　　(25)See Debbie A. Mukamal，Paul N. Samuels，Twelfth annual symposium on contemporary urban challenges : statutory limitations on civil rights of people with criminal records，30 Fordham Urb. L. J.1501. July，2003.
　　(26)邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。
　　(27)转引自[日]大塚仁：《刑法新1日两派的理论》，日本评论社1983年版，第178页。
　　(28)张明楷：《刑法格言的展开》（第2版），法律出版社2003年版，第294页。
　　(29)前引⑵，第289页。
　　(30)前引⑵，第302页。
　　(31)参见张小虎：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第88页。
　　(32)于志刚：《简论前科消灭的定义及其内涵》，载《云南大学学报（法学版）》2002年第4期。
　　(33)刘朝阳：《从犯罪标签理论的角度看刑法第100条的规定》，载《山东公安高等专科学校学报》2004年第3期。
　　(34)[美]D．斯坦利·艾慈恩、杜格·A．蒂默：《犯罪学》，谢正权等译，群众出版社1999年版，第53页。
　　(35)张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版，第55页。

【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
彭新林