刑罚轻缓化的正当根据及其实现
发布日期：2004-08-03 文章来源： 互联网
刑罚的轻缓化标志着人类社会的文明进步、经济的发展和人的价值的实现，而在我国，囿于某些传统和现实原因还存在着泛刑化、重刑主义、刑罚万能的思想，这已不能适应现代文明社会发展的要求，违背了基本的刑罚价值理念，在世界范围内非犯罪化、非刑罚化的趋同刑事政策背景下，刑罚轻缓化的提倡理应成为我国刑法理论和司法实践中予以关注的重要问题，笔者将在此文中对刑罚轻缓化产生和推行的正当化根据进行阐释，探讨当前贯彻实现的路径，以达确立科学刑罚观念，推进我国刑罚适用的宽和与轻缓之目的。
一、刑罚轻缓化的内涵界定
刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、残酷而言的，是刑罚进化过程中向着轻缓的方向发展的一种趋势。刑罚轻缓的理念源自古老的法谚“刑罚与其严厉不如缓和”，其基本精神体现了刑罚谦抑的思想，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法中，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚。[1]
刑罚的轻缓涉及刑罚干预社会的广度和深度，是刑罚合理化和现代化的重要内容。刑罚的轻缓要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效果-少用或不用刑罚获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。实现刑罚的轻缓，必须防止立法上的刑罚过剩和司法中的刑罚过度两种倾向。
二、刑罚轻缓化提出的正当化根据
（一）刑罚轻缓化的人道主义价值底蕴
人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值底蕴，刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓。从某种意义上说，刑法发展史，即是刑法从严酷走向宽容的历史。随着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识。“现代社会的刑法应是具有人性底蕴的，公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标，也是构成刑法的三大支点”。[2]
在一个真正良好的法治社会中，法治的实现仅有公民对法律的形式上的遵守是不够的，更重要的是应该形成公民对于法律的信仰，使得守法不仅仅是出于对法律强制性的服从，而是成为善良公民的一种习惯、一种生活需要。“只有法观念的唤醒和强化才能够使法律上的行为有一个可靠的保障”[3]，对犯罪人处以轻缓的刑罚，其深刻哲学根据在于体现着人道主义精神的轻缓宽和的刑罚，有利于培养公民内心对于法律的信仰，有利于培养社会共同法治观念和法治心理，从而形成良好的法治文化氛围。“刑罚通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚，可以理解为信仰。在这种情况下，服从法律不再是外在强制的产物，而是内心信仰的结果，刑法也不再是强迫的工具。”[4]从人类本性出发，当人们对法律具有了认同感，其内心就会产生服从的自然愿望，认为法律对他的要求与其自身的正确观念和切身利益的要求是一致的，在行为上就会以积极态度去遵守法律，甚至把法律看作是维护自己生存的必要条件，“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分”；[5]当人们对法律缺乏认同感时，人们就会在内心形成与法律对立的关系印象，在矛盾的内心信念支使下，人们视法律为异己，千方百计地规避法律成为其主观追求，即使守法也仅仅是因为屈服于法律的强制性、害怕法律的制裁，此时，人们不认为违反法律是可耻的行为，在极端情况下，人们甚至以违法为荣。事实上，法律权威的终极来源是人们对法律的信仰，如果人们与法律处于敌对关系的状态，视法律为异己，最终将导致法律权威的丧失。法律信仰，其核心理念是指人们对法律合法化和正义性的认同。“在民众中确立对刑法的认同感从而形成刑法有效相对性的基本观念，是现代法治国家刑法之要义。”[6]这种刑法的公众认同将在人们心中激起遵守法律的愿望，使人们与法律处于一种合作的融和状态，而“刑法认同在大多数情况下来源于惩罚，包括对惩罚的亲身体验和对惩罚的观察或间接了解，”[7]刑罚过于残酷，会使人们认为法律是非正义的，非理性的，“纵观历史，目睹由那些自命不凡，冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？”[8]有时甚至会导致有良知的受害者也会如此认为，从而激起人们对犯罪分子的同情心，造成对社会共同体的普遍道德情感的伤害，容易使人们处于与法律的敌对状态，这些都有碍刑罚的公众认同感产生并最终有害于法律信仰的形成。“刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制”，[9] “法律过于残酷，反阻碍了法律的实施。如果刑罚残酷无度，则往往反而不处刑了。”[10]因此，严酷的缺乏宽和精神的刑罚，容易导致人们失去对法律的信仰。“刑罚即包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他的理性存在，”[11]基于此，对犯罪人处以宽和轻缓的刑罚不仅是出于将犯罪人也视为人的刑法的人道精神，而且从更重要的意义上讲，是对社会个体自由和权利的尊重，是确立刑法认同的前提和建立社会普遍法律信仰的需要，而这种人道主义乃是刑罚轻缓化最根本的哲学基础。
（二）刑罚轻缓化是实现预防犯罪功利目的的理性要求
“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言表明预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即指对犯罪分子之所以适用刑罚，其目的在于通过惩罚犯罪实现预防犯罪的社会功利追求，维护社会法律秩序。预防犯罪包括特殊预防和一般预防，所谓特殊预防，指对已然的犯罪人适用刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力，不再重新犯罪。所谓一般预防，指通过对已然的犯罪人适用刑罚，对社会上的其他人，主要指那些潜在的犯罪人产生进行威慑、警戒、防止其可能走上犯罪道路。以提出双面预防理论而著称的刑事古典学派代表贝卡里亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行-刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”[12]这里所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”，就是指刑罚的特殊预防目的；所谓“规戒其他人不再重蹈覆辙”，则实际上指的是刑罚的一般预防目的。预防体现了刑罚的功利性，反映了刑法的保护机能，功利是以“实现最大多数人的最大幸福”为目的，为了实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性，而在这种“由目的证明手段”的非公正逻辑所造成的重视对刑罚的社会功利效果的追求，容易导致泛刑化、重刑主义的倾向和错误实践。因为从一般预防犯罪理论出发，实现一般预防的途径是依靠刑罚的威慑作用，而威慑作用产生的心理学根据看，刑罚对犯罪的威慑来源于刑罚的严酷性，最具代表性的是费尔巴哈的心里强制说，即认为趋乐避苦是人的本能，在犯罪之前，犯罪人会将犯罪获得的利益与因犯罪所受刑罚而带来的损失进行比较，然后再决定是否实施犯罪。诚然，犯罪人的这种比较心理有时是存在的，甚至不是偶然的。但犯罪心理学的研究表明，事实上，大部分去实施犯罪的人，并非是事先经过计算利弊得失后的理性行为，往往都是抱着侥幸心理，认为其犯罪被发现的可能性不大，才去铤而走险。如果不是这样，有多少罪犯愿意以人身自由的代价甚至是生命的代价去实施犯罪呢？更接近真实的情况可能是，犯罪人是在一种特定情绪支配下因而不能进行有效思维的情况下实施的犯罪行为，且源于重刑威吓论与古典功利论的一般预防理论，其预防机能由于“因人”“因罪”“因地”“因群”“因行”而异，预防效果的局限性近代以来受到了众多质疑。[13]因此，严酷刑罚的威慑作用在预防犯罪上的价值就大打折扣，实际上，对犯罪起预防作用的更大程度上是来源于刑罚的必定性和及时性。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一丝不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”[14]只要实施犯罪后必然受到刑事追究和刑罚惩罚的认识在已然犯罪人和潜在犯罪人的心中建立起来，犯罪与刑罚联系的必然性的主观印象效果就能够有效地阻却人们实施犯罪行为。
“刑罚的及时性是比较有益的，是因为：犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[15]刑罚的必定性和及时性，会在已然犯罪人和潜在犯罪人心中建立“犯罪＝刑罚＝痛苦”的心理反应模式，成为其趋乐避苦的善良行为选择依据。因此，严酷的刑罚对预防犯罪的作用并没有人们想象的那么大，甚至在一定情况下是没有必要，预防犯罪应把关注点放在刑罚的必定性和及时性上。
在传统重刑威慑的观念下，我国历来是比较重视一般预防的，基于刑罚的威慑作用，迷信刑罚的威力，潜藏着导致重刑的可能性，容易使人们忽视尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救方法，刑罚只是社会用以自卫的次要手段，而以刑去刑的重刑主义历来为众多法学家所垢病。“如果刑罚超过了保护集存的公共利益的需要，它本质上就是不公正的，”[16]应反对那些“滥用之刑”、“无效之刑”、“过分之刑”、“昂贵之刑”[17]，因而“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，”[18]而做到有罪必罚、有罪快罚更为重要，它能使刑罚宽缓而不失其效。一般预防的目的的实现、其功效的发挥，受多种因素的制约，对刑罚作为预防犯罪最后手段的认识逐渐达成一致。“最好的犯罪防范不是刑法的改革，而是我们的社会关系的改革，”[19]李斯特曾言：“最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”要从根本上遏制犯罪还必须借助于社会整合的力量，有赖于加强综合管理和加快制度创新。“事实上，对刑法一般预防目的意识的弱化，反映在刑事立法上正是使刑罚倾向轻缓化的理论导因。”[20]
（三）刑罚轻缓化是坚持刑罚功能有限性科学理念的必然选择
刑罚功能，是指国家创制、适用与执行刑罚所可能产生的积极的社会作用，刑罚功能可以分为剥夺、改造、威慑、教育、鼓励、安抚六种。刑罚功能着眼于应然，强调刑罚所应具有的积极作用，是对刑罚在现实中所发挥的作用的一种价值评断。就刑罚本身而言，它在与社会主体的对象间相互作用中具有积极作用和消极作用，但刑罚的功能仅指其中积极的方面。需要指出的是，刑罚功能具有客观存在性，其存在与否、作用大小不以人们的意志为转移，人们所能影响的仅是刑罚功能的发挥情况，而非刑罚功能本身。“去奸之本，莫深如严刑，”[21] “禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试，”[22]我国素来有偏爱刑罚的传统，由此常常导致刑罚万能主义和重刑化倾向的出现，现实中刑法调整范围的不断扩大、刑罚量投入的不断提高和犯罪率不断上升的几乎呈同步上升的尴尬现实，迫使我们必须对刑罚自身的功能进行反思，摒弃错误的刑罚观念，树立刑罚功能有限性的科学理念，理性的看待刑罚的功能，而不能对其过分“理想化”，从而脱离实际地无限夸大刑罚功能，这是因为：首先，从犯罪产生的根源上看，犯罪作为一种社会现象，是社会中诸多矛盾因素相互作用的综合反映，其产生是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素与犯罪人自身原因共同作用的结果，而刑罚作为一种外力强制显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡，因而在整个社会控制犯罪的系统工程中，刑罚只能发挥其有限的短促作用，“自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒有虚名的万灵药。只有在当刑罚作用足以抵消或制止住促成犯罪的因素的条件下，刑罚才能够预防犯罪。”[23]只有走综合治理这条路，将刑罚与其他社会控制措施相配套、相协调，才能发挥其功能。其次，从刑罚的投入与犯罪的消减关系看，并不是简单的反比关系。并不是刑罚投入的越多，对潜在犯罪人的威慑、对已然犯罪人的矫正的效果就越好，“刑法立法的过度反应将产生触发犯罪和导致犯罪的作用。”[24]一个将被判处死刑的人什么罪都敢犯，因为他没有什么可丧失的了，刑罚过于严酷不但不能预防犯罪甚至会鼓励人们犯罪。“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。”[25]因此，“刑罚的完善总是-不言而喻，这是指在同样有效的情况下—-随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”[26]所以，“在对犯罪人进行教育和社会防卫的意义上理性地对待犯罪人，”[27]提倡刑罚的最后手段性观念，把刑罚保留作为非不得已的最后手段，并且坚持刑罚节俭原则，控制刑罚的投入量，对犯罪人处以宽和轻缓的刑罚，体现人道主义精神，这不仅仅是对犯罪人的一种宽和态度，而是有效发挥刑罚功能的必然选择，也是现代社会刑罚观念进步的表征。
（四）刑罚轻缓化是达到刑罚经济的必要条件
刑罚会带来对罪犯的惩治这种正当而又必要的代价，因而刑罚的适用具有代价性。刑罚功能的发挥与目的的实现，是通过对罪犯的惩罚即剥夺罪犯的自由、财产、甚至生命等权益来达到的，尽管刑罚是一种“必要”的“恶”[28]，但从本质上讲，毕竟是一种“恶”，刑罚的投入量过剩，都会导致刑罚对社会成员的自由和其他权益的过度限制和剥夺，造成不必要的损害，这都是违反正义理念的，因此人们无奈的认为“保护权利最得力的工具也常常是侵犯权利最厉害的东西，”[29]从另一角度来说，刑事司法活动的高消耗性与刑事司法资源有限性的矛盾使得在追求司法公正的同时，必须注意司法效益的实现，以最低的诉讼成本，尽可能少的资源，实现最佳效益，也就是所谓的刑罚经济观念。刑事司法的运作，特别是作为犯罪惩罚手段的刑罚执行，需要一定的物质资源保证，与此相对的是“罪犯们什么也没有付出，而另一方面，社会却为他们支付生活费，纳税人也增加了一项新的负担。因此更增加了社会因犯罪受到的侵害。”[30]虽然刑罚的适用可能产生一定积极的社会效益，改造好犯罪人，抵制社会潜在的犯罪人的犯罪倾向现实化，但是，这一效益却难以测量。这样，人们在回过头重新审视刑事立法和司法活动时，发现“刑法是一回事，而打击犯罪者的必要措施又是一回事。”[31]因此经济地动用司法资源和以最小的刑罚成本求取最大化的刑罚效果便成为人们的理性追求。[32]
由以上可以看出，刑罚适用成本的高代价性决定，必须树立刑罚经济性观念，摒弃重刑主义和泛刑化观念，坚持刑罚最后性原则。“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，”[33]一个有效益的刑罚运行，是将刑罚合理地、适当地、有效地施用于对象，避免刑罚的滥用和过于昂贵，以最小的刑罚投入-少用或不用刑罚来获取最大的社会效益-有效预防和控制犯罪，使这种必要的“恶”与刑罚的付出成本都减少到最低。
三、我国推行刑罚轻缓化的现实根据
第一，刑罚轻缓化是建设社会主义民主，实现政治文明的需要。从刑罚演进的历史看，重刑主义往往是和专制主义紧密相联，正如孟德斯鸠指出：“严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和国家，爱国知耻、畏惧责难都是约束的力量……人们害怕丧失其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。”[34]我国是人民民主专政的社会主义国家，拥有最广泛的群众基础，发展社会主义民主，建设社会主义法治国家，实现政治文明是当前我国政治生活的重要内容。在我国，运用刑罚同各种犯罪行为作斗争，目的是为了保护国家和人民的根本利益，因此刑罚的适用应重综合治理，多于施用刑罚；重预防犯罪，多于惩罚报应。严厉刑罚在降低公民的社会生活自由度的同时，也必然给社会公众的心理带来压抑感和恐惧感，这都是与现代文明社会格格不入的。政治民主化程度越高，刑罚就应该越轻缓。一方面，政治民主化程度的提高，为刑罚的轻缓化提供了政治条件；另一方面，轻刑化是社会民主的保障，轻缓化的刑罚会促进和保障社会民主的实现。我国是社会主义国家，法律是广大人民群众意志和利益的体现，因而具备实施刑罚轻缓化的政治基础和民主条件，其提倡是完全可能和可行的。
第二，刑罚轻缓化是发展社会主义市场经济的需要。我国目前正处于全面建设社会主义市场经济的时期，旧的经济体制、经济关系、经济观念尚未完全打破，各种新型的经济关系不断出现，在社会主义市场经济体制初步建立自身处于正处在不断完善和进行着各种改革探索的历史时期，经济关系、利益格局、道德伦理观念正在不断调整，影响改革、发展的不稳定因素和各种社会矛盾增多，诱发犯罪的隐患激增，犯罪率上升的趋势短期内尚难遏制，尤其是各种经济犯罪的增加的态势不可避免，在这种形势下，刑法介入社会经济生活领域的范围不断扩大，对一些严重危害社会主义市场经济健康良性发展的犯罪行为动用刑罚进行惩处，是完全必要的；但同时需要注意的是“市场经济制度下，刑事调整虽然仍是必不可少的。但从根本上来说，各种经济关系与经济矛盾主要还是通过市场的自发调整得以解决，在这种情况下，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的，”[35]而且动用刑罚调整社会生活是不经济的，尤其是重刑，所以刑罚对社会经济生活的干预力度应当节制，坚持刑罚的最后手段性原则，刑罚尽量轻缓，为市场经济发展提供宽松的法治环境。
第三，刑罚轻缓化是刑事政策科学化的要求。“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。”[36]80年代初提出的从重从快的刑事政策实行至今已经将近20年了，这一政策的提出有着当时特定的历史背景和当时社会条件下的合理性，且在一定时期收到了社会治安好转的效果，但重刑镇压只能是权宜之计，不能治本，且多年来的社会治安现实也说明了这一点，因而转变重刑观念下的刑事政策，根据社会发展与犯罪变化情况对其进行调整以建立符合法治精神和社会现实的科学刑事政策就应成为我们努力的方向，刑罚的轻缓化在这样的背景下的提倡和推行无疑是符合当代刑法应当提倡的“严而不厉”[37]的科学思想的。而且，惩办与宽大相结合历来是我国适用刑罚的基本刑事政策，对犯罪人判处轻缓的刑罚从这一角度说也是与我国历来施行的刑事政策相一致的。
第四，从世界范围的刑罚发展看，刑罚轻缓化是刑罚进化的必然结果，是各国普遍的实践趋向。纵观世界性刑法改革运动，非犯罪化，非刑罚化是国际上近年来刑事政策的重要动向。在所谓的“宽松的刑事政策”影响下，各国刑法对初犯、偶犯采用了更为轻缓的刑罚，大量适用缓刑，甚至采用非刑罚的处罚方法，出现了刑罚轻缓化的趋势。[38]尤其是近代以来刑事立法的人道主义倾向和非刑化倾向的影响下，各国在反对重刑，废除残酷刑罚方面无论在刑法理论领域还是在实践中都是占主流地位，刑罚轻缓化已是世界刑罚发展的大势所趋，中国现在已经加入了WTO，我国法律面临着与国际接轨的现实，实行刑罚轻缓化，不仅是与世界刑法改革趋势相一致，而且也是我国现行刑事司法实践的迫切要求。
四、刑罚轻缓化的立法体现
97年修订的现行刑法，通过对总则和分则的一系列修正与重新设计体现了改变原刑法的重刑主义倾向的立法意图，兼顾了刑法的人道性，在一定程度上实现了刑罚轻缓化的前瞻性考虑，总则方面的体现主要有：（一）取消类推制度，明文规定了罪行法定原则，确立了“无罪推定”的科学刑法理念，从而避免了司法实践中罪行擅断的现象发生。（二）缩小未成年人刑事责任范围，对14周岁至16周岁的未成年人，只对八种明文规定的犯罪负刑事责任；并且明确对未满18周岁的未成年人不再适用死缓，这对挽救失足少年和预防青少年犯罪具有重要意义。（三）扩大了对限制责任能力人的从轻减轻处罚范围，明确对犯罪的精神病人可以从轻或者减轻处罚，体现了刑罚人道主义。（四）严格防卫过当概念，只有“明显”超过必要限度造成“重大”损害的才负刑事责任；对严重危及人身安全的暴力犯罪赋予公民无限防卫权，对此类社会危害性较小的犯罪作了非犯罪化和刑罚轻缓化的处理。（五）放宽对自首的认定条件限制，删去犯罪嫌疑人认罪服法态度的要求，只要自动投案，如实供述司法机关还未掌握的本人罪行的，就以自首论，从而放宽了自首的条件；并且对自首犯的量刑政策更加宽松，凡自首犯都可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的还可以免除处罚。（六）放宽死缓减刑的条件，将死缓减为无期徒刑的标准是两年期满后“没有故意犯罪”，比原来的“确有悔改”标准更低，削减了实际上死刑的数量。
分则方面的体现主要有：（一）大幅削减死刑。将可以判处死刑的罪名由原来的60条80余种削减到45条59种。如发案率高，过去死刑数量大的盗窃罪，判处死刑只限于“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重的”两种情形，大大降低了实际中的死刑适用数量。（二）在自由刑问题上，通过直接降低主刑的刑期幅度，提高构成犯罪标准和法定刑幅度的数额规定进行局部调整，控制刑罚量投入使之趋向轻缓。如盗窃罪将数额较大的刑期由5年以下有期徒刑修订为3年以下有期徒刑；将数额巨大的刑期由5年以上10年以下有期徒刑修订为3年以上10年以下有期徒刑；又如大幅度提高贪污罪构成犯罪的法定数额，由原来的2千提高到5千，并将最高的法定刑幅度数额要求由原来的5万提高到10万。（三）大量增设罚金刑，可以并处也可以单处，并使用“倍比”的方法提高了罚金刑的可操作性，尤其是针对破坏社会主义市场经济秩序犯罪和贪利犯罪，充分发挥财产刑对此类犯罪的防治功效。
当然，新刑法除了以上这些突出修改外，还有很多方面均体现出刑罚的宽和轻缓倾向，虽然从整体上看仍是一部重刑主义色彩较浓厚的刑法，但这些变化足以表明立法者已经意识到传统重刑主义的弊端，有意识的逐渐推进刑罚轻缓化之用意。
五、刑罚轻缓化的司法实现
刑罚轻缓化的实现，除了立法上的相应制度性调整之外，其实现主要依赖于司法实践中执法者对其精神的准确理解和正确适用，就我国目前情况，应注意从以下几方面入手：
（一）转变传统惯行重刑思维，树立刑罚轻缓的科学观念
确立科学的刑罚观念，是实现刑罚轻缓化的理念前提。传统的泛刑化、重刑主义、刑罚万能的思想是和我国刑事法治建设的价值取向背道而驰的，在这种错误落后的观念指导下的司法实践，必会形成刑不压罪、刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面，而这种对抗将会使刑法的运行经历基础性危机。因此，必须转换惯行刑罚观念，要“彻底扬弃报应刑观念，张扬刑罚谦抑和刑罚节俭观念，承认刑罚的最后手段性，承认刑罚功能的有限性，根据成本-效益分析选择社会对犯罪的反应方式”[39]，尽量作到将刑罚的适用和投入量控制在最小范围内和最低限度内，不滥施刑罚，不浪费刑罚，在刑事司法中，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻；对于性质、情节和后果都比较轻微，符合“但书”规定的犯罪则尽量不用刑罚手段予以调整，这样我们才能达到以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果。
（二）正确理解严打的“从重”
“严打”是“依法从重从快打击刑事犯罪活动”的简称，是我国当前的刑事政策，“从重从快”是其基本要求，在贯彻“从重”的打击严重刑事犯罪斗争当中，需要注意的是，不能越出法律的规定，更不能放纵重刑化的泛滥，该轻时要轻刑判处，该重时要重刑判处，才能准确发挥严打积极作用。而要正确执行严打的“从重”方针，以下几点必须明确：1、严打是在“依法”的前提下进行的。江泽民同志在全国社会治安工作会议的讲话中特别强调指出，从重是在法律幅度内依法从重，从快是在法定期限内依法从快。因而“从重”方针的执行是在法定范围内的“从重”，不应也决不能超出刑法对具体犯罪所规定的刑罚幅度，更不能借严打之名，超出法定量刑幅度从重或加重判刑。2、严打不应背离惩办与宽大相结合的基本刑事政策。惩办与宽大相结合是我国基本的刑事政策，是刑事立法和司法的指导思想，也是各项具体刑事政策的基础。“严打”作为具体刑事政策，自然应受此基本刑事政策的制约。因此，当前的“严打”仍要全面贯彻惩办与宽大相刑事政策，“严打”中的“从重”应当是惩办与宽大基本原则下的“从重”，法律明文规定的从轻、减轻情节，即使执行“严打”，也必须得到完全的遵守，在量刑时加以考虑。在此意义上，“依法从重”意味着该严的严，该宽的宽。3、严打不是针对一切犯罪活动，而是有特定的对象范围。全国社会治安工作会议指出重点打击的三类犯罪是有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪；爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪；盗窃等严重影响群众安全的多发型犯罪。因而严打矛头主要针对的是那些严重危害当前社会治安的刑事犯罪，而不是严打一切犯罪活动。不注意这个区别就可能使“从重”的方针发生偏差，导致扩大打击面和重刑的泛用。
此外，从历次“严打”之所以对社会治安的好转能起到较为明显作用的促生机制看，其预防犯罪效果的产生主要不在于处刑的严厉，而在于破案率高，犯罪受到惩罚的必然性和及时性得到了较好的体现，所以“严打”并不是要也不应一味从重，是否从重应严格依法为准。
（三）严格限制死刑的适用
“我国在死刑问题上的基本态度是，不废除死刑，但严格依法控制死刑的适用”。[40]死刑本身具有严重的缺陷，其作为刑罚的功能也是有限的，而且“当今世界，废除死刑和限制死刑适用范围已成为国际性的发展趋势。中国是社会主义国家，死刑罪名过多，国际形象将受到影响。因此应当顺应潮流，限制和减少死刑的适用范围。”[41]因此，在刑事审判中，一定要严格适用死刑，降低刑罚量。坚持少杀、慎杀、严禁滥杀和防止错杀的死刑适用基本精神：对依法必须判处死刑的罪犯，如果不是必须立即执行的，应该判处死缓；虽然犯罪情节非常恶劣和犯罪后果极其严重，但证据尚有疑点，无法达到排除合理怀疑程度的，不要判处死刑立即执行，防止错杀；对尽管论罪该杀，但具有法定从轻、减轻情节的，一定要依法作从轻、减轻处理。需要强调的是，死缓不是一个独立的刑种，而是我国特有的一种死刑执行方式，对那些论罪当判死刑的罪犯，一定要进行区分，如果不是必须判处立即执行的，应当适用死缓。根据刑法规定，适用死缓的条件一是应当判处死刑，二是不是立即执行，对于不是立即执行的情形和条件，刑法没有明确硬性规定，将自由裁量权留给了法官，且判处死缓不是以具有法定从轻情节为条件，因而实践中，只要根据个案的具体情况，认为还不是必须立即执行的，就可以判处死缓，这样可以在实际上大大减少死刑立即执行的数量，使死刑的执行更加人道化。
另外，对于近年来发案率大量增加且危害严重的经济犯罪，判处死刑更要慎重，不能将犯罪数额作为判处死刑的唯一标准，应充分考虑犯罪起因、主观动机、退脏和追缴情况，实际损失等因素，综合全案考虑，即使犯罪数额特别巨大，如果赃款已经全部或大部退赔或追缴，就不应再判处死刑立即执行，这样有利于鼓励被告人积极退赔或协助追缴赃款，减少案件的经济损失，降低社会危害结果，实现刑罚的经济效益。
（四）短期自由刑的慎用与替代
一般认为1年以下的自由刑为短期刑，由于其对于罪犯关押时间短，短期自由刑的弊端日益受到重视：短期自由刑难以实现刑罚的教育改造功能且威慑功能有限，难以实现预防犯罪的目的，使不少罪犯难以重返社会，导致其自暴自弃并可能恶化罪犯的人身危险性，短期自由刑的受刑人过多地占用了监狱设施，加重了监狱负担。正是短期自由刑的这些难以避免的弊病，各国限制和废除的呼声不断，从刑罚轻缓化出发，我们在实践中也应注意限制减少短期自由刑适用，可以考虑判处缓刑和罚金刑、以及管制刑来较少短期自由刑的适用。需要判处短期自由刑的罪犯，大都是初犯、偶犯、过失犯，其主观恶性小，犯罪情节轻微，他们中大部分符合缓刑、罚金刑或管制刑的条件，若在刑事司法中扩大缓刑、罚金刑、管制刑的的适用，将大多数符合判处短期刑的罪犯宣告缓刑，暂缓刑之执行，或判处管制，或直接单处罚金，则短期自由刑之执行可大量减少，从而大大减轻了监狱部门的负担，节约了司法资源，避免了犯人在狱中交叉感染、重度感染，有利于教育改造犯罪分子，回归社会，避免短期剥夺自由刑的弊端和实现刑罚效益化，因此缓刑、罚金刑、管制刑作为减少短期自由刑的替代方法有其可能性与优势。
（五）罚金刑的适用扩大
罚金刑是各国刑罚体系中普遍设定的刑罚种类，许多国家都把罚金刑作为主刑广泛地适用。广泛、合理地适用罚金别是提高刑罚效益、降低刑罚成本的重要途径。罚金刑是对付经济犯罪、贪利犯罪的有效方法，也是应对单位犯罪的唯一刑种，其对于遏制和制裁贪利型犯罪更有威慑力，可以有效剥夺犯罪人再犯的经济能力，并且还能够减缓监管设施的负担，对国家财政有所贡献，从而降低了刑罚适用总成本，提高了刑罚效益。目前，我国修订后的现行刑法极大的扩大了罚金刑的适用范围，挂罚金刑的条文达139个，所以，根据我国具体情况，在司法实践中准确领会立法精神，严格依照法律规定，进一步扩大罚金刑的适用范围，包括并处也包括单处，发挥其作为财产刑的优势，对于刑罚效益的提高，刑罚轻缓化的实现具有重要意义。
（六）轻刑情节的注意，重刑情节的理性酌量
刑罚轻缓化要求对刑罚的施用量进行控制，在法官的量刑过程中，必须对法定的从轻、减轻情节注意审查、确认，在有证据证实的相关情节时，法官在量刑时必须加以考虑依法作从轻减轻的刑罚处理；对于案件中存在的酌予从轻的各种情节，一般也应在刑罚的裁量上有所体现，这是积极的刑罚控制；从消极的控制来讲，在对被告人量刑时，对那些从重处罚的情节在量刑中加以考虑时，必须严格抑制刑罚无限的上涨，不能盲目的随意提升刑罚幅度，法官的自由裁量范围和幅度也要于法有据，对刑罚量的增加一定要保持理性，慎重对待，掌握好刑罚从重的度。当然，需要明确的是，提倡刑罚轻缓化并不是对待罪犯要一概从轻、不能从重，而是要严格依法，理性量刑，考虑犯罪的性质、情节和危害程度，综合全案情况，适度地确定刑法的轻重，该轻则轻，该重则重，在此前提下，尽量使用轻刑，论罪该处轻刑时，决不用重刑；或能用其他措施代替刑罚就用其他措施代替，不动用刑罚。
结 语
综上所述，确立科学人道文明的现代刑罚理念是刑罚功能的充分发挥，刑罚目的最大实现的根基性问题，不仅要考虑到现实功利性，而且应具备一定的科学性和前瞻性，在刑罚轻缓化已成为世界刑事立法与司法的趋势和历史必然的情况下，我们应对在长期“严打”影响下形成的重刑主义、刑罚万能的落后观念进行理性反思，破除对刑罚威慑功能的迷信，改变只管“治标”而不管“治本”片面思想，强调兼顾报应与功利的刑罚价值追求，使我国刑罚量的制度设定和适用操作朝着轻缓化和人道化的方向发展。虽然修订后的我国现行刑法体现出了轻刑化的许多倾向，但整体上的重刑色彩还是较为浓厚，传统刑罚观念与思维程式的改变也不是一蹴而就的，而且刑罚轻缓化不是简单地通过宽和的立法就能实现，它是一个国家国民法制素质提高后的必然要求，社会文明进步的表征之一，刑罚轻缓化的真正实现不仅需要宽和的立法和轻缓的司法保障，也需要社会公众的共通观念的理解和趋同，所以可以预见我国刑罚轻缓化的实现将会是一个渐进的过程，而刑罚轻缓化理念的确立和提倡无疑是这一过程的良好开端。
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＊王明，北京市高级人民法院副院长
＊＊康瑛，北京市高级人民法院刑二庭法官
[1] 参见张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社1999年版第289页。
[2] 陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社1997年版第10页。
[3] [德]古斯塔夫。拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》中国法制出版社2001年版第13页。
[4] 参见陈兴良：《一般预防的观念转变》载《中国法学》2000年第5期。
[5] 参见[美]伯而曼：《法律与宗教》三联书店1991年版第43页。
[6] 参见周光权：《刑法诸问题的新表述》中国法制出版社1999年版第5页。
[7] 同上。
[8] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第42页。
[9] 同上，第47页。
[10] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1963年版第88-89页。
[11] [德]黑格尔：《法哲学原理》商务印书馆1997年版第164页。
[12] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第42页。
[13] 参见邱兴隆：《刑罚一般预防论》载《刑事法评论》2000年第7卷。
[14] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第59页。
[15] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第56－57页。
[16] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第9页。
[17] 参见 [英]边沁：《立法原理―刑法典原理》中国人民公安大学出版社1993年版，第66－68页。
[18] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第47页。
[19] [德]古斯塔夫。拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》中国法制出版社2001年版第39页。
[20] 李娜 罗欣：《略论新刑法中的轻刑化问题》载《湖南政法管理干部学院学报》2000年第4期。
[21] 《商君书。开塞》。
[22] 《商君书。赏刑》。
[23] 转引自黄卿堆 马立东《社会转型中刑罚观念之定位》载《当代法学》2002年第2期。
[24] 同上。
[25] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1963年版第88-89页。
[26] [德]威廉。冯。洪堡：《论国家的作用》中国社会科学出版社1998年版第144页。
[27] [德]古斯塔夫。拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》中国法制出版社2001年版第39页。
[28] [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》上海三联书店1991年版第3页。
[29] 转引自储槐植：《美国刑法》北京大学出版社1987年版第25页。
[30] [意]加罗法洛：《犯罪学》中国大百科全书出版社1996年版第9页。
[31] 同上。
[32] 游伟 谢锡美：《非犯罪化研究》载《刑事法评论》2002年第10卷第378页。
[33] [美]戈尔丁：《法律哲学》生活。读书。新知三联书店1997年版第151页。
[34] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961年版第82-83页。
[35] 陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》载《法学研究》1998年第6期。
[36] 同上。
[37] 我国学者储槐植提出“严而不厉”的刑事政策思想：严指刑事法网严密，刑事责任严格；厉指刑罚苛厉，刑罚过重。“严而不厉”的基本思想在于扩大犯罪圈，增加刑罚规模，同时降低刑罚强度，实行刑罚轻缓。参见储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》载《刑事一体化与关系刑法论》北京大学出版社1997年版。笔者赞同储槐植教授这种颇有见地的观点，这对我国刑事政策的科学化具有极强的观念指导意义。
[38] 游伟 谢锡美：《非犯罪化研究》载《刑事法评论》2002年第10卷第346页。
[39] 代长春：《中国传统的慎刑思想及其现代价值》载《当代法学》2002年第4期。
[40] 见2002年6月4日最高人民法院副院长刘家琛在全国法院经济犯罪审判工作座谈会上的讲话。
[41] 参见高西江：《中华人民共和国刑法的修订与适用》中国方正出版社1997年版，第174－175页。
