摘　要:结果加重犯的既遂和未遂的认定具有理论意义和实践意义,特别是结果加重犯的基本犯罪未遂而加重结果出现的时候如何认定犯罪的形态更具有重要意义。双标准说和单一标准说的认定分歧也导致此问题的认定存在肯定说和否定说的分野。双标准说和单一标准说都很难在实践中起到统一作用,从法益的侵犯、主客观相统一以及结果加重犯的构成、司法实践来看,采取相对的双标准说更具有合理性和科学性。
关键词:犯罪未遂 犯罪既遂 结果加重犯 加重结果 基本犯
　　
一、问题的提出
有这样一个案件:甲与乙在外地出差,甲欲与乙发生性关系,乙不同意。甲在乙住的房间里乘乙不备用手使劲卡住乙的脖子。当乙瘫倒后,甲脱去乙的衣服将其奸淫。乙死亡,经签定甲在奸淫乙之前,乙已经死亡。这个案例引起的一个问题是:结果加重犯的犯罪形态如何认定,特别是结果加重犯在基本犯罪未遂而加重结果出现时犯罪形态如何认定。按照传统的观点应该是成立未遂。但人死了而且行为人对被害人确实也实行了“奸淫”,成立未遂,而人还活着就是既遂,如按照举重明轻举轻明重的观点看,就显得很矛盾。首先行为人奸尸的尸体是行为人自己“制造”的,与单纯的“奸尸”有本质的区别;更何况按照强奸罪的既遂的判断标准来看,行为人也有这样后续的行为,所以在这种比较特殊的具有典型性的复杂的结果加重犯中,也就是基本犯罪未遂而加重结果出现的情况下,犯罪形态的认定就需要进一步探讨。
吴振兴教授认为:“结果加重犯,亦称加重结果犯,是指本已符合具体构成的一个犯罪行为,由于发生了法律上规定的更为严重的结果而加重其刑的犯罪形态。”[1 ] 从这可以看出结果加重犯是由基本犯罪与加重结果构成,二者的关系是:基本犯罪是结果加重犯的附着体或成立结果犯的前提和基础,而加重结果是基本犯罪的黏着物,不能离开基本犯罪构成而成立。所以小野清一郎认为加重结果是建立在基本犯的充足构成基础之上的是实现一个犯罪构成之后发生的情形。[1 ] 由此有学者认为结果加重犯的未遂必然也得依附于基本犯既遂未遂的性质。[2 ] 但这种观点遭到了质疑:“结果加重犯有无未遂,绝不能以基本犯罪有无未遂、是否既遂为转移。”[1 ] 当然如果基本犯既遂就不会出现结果加重犯有无未遂的争论,但在基本犯罪未遂而加重结果却出现而认定为未遂,就只是一种实然的选择但却是一种应然的缺憾。
二、结果加重犯罪未遂存在的范围分析
我国刑法第二十三条规定犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。这是我国立法上对犯罪未遂概念所作的规定,但我国刑法的这个规定也只是对犯罪未遂概念特征总结并非严格意义上的概念。从规定来看“犯罪未得逞”是“未遂”的性质也就是说不齐备犯罪构成的全部要件,即从主客观方面来看犯罪完成状态下犯罪构成具备的要件未能齐备,犯罪分子希望达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。
有学者认为结果加重犯的基本犯罪和加重结果的关系可以有: (1) 基本犯罪既遂加重结果既遂; (2) 基本犯罪既遂结果加重部分未遂; (3) 基本犯罪未遂结果加重部分既遂; (4) 基本犯罪未遂结果加重部分未遂。对于第一种情况当然是犯罪的既遂,而对于后面的三种情况犯罪是既遂还是未遂就值得进一步的思考。也有人把第二种情况称为结果加重犯的未遂;对第三种情况称为未遂的结果加重犯,所以未遂的结果加重犯和结果加重犯的未遂是不同的概念,前者是结果加重犯的类型问题,在处罚上不适用法定的未遂从宽原则,但考虑它与犯罪既遂的结果加重犯罪在社会危害性上有差异,量刑时可以作为酌量从轻情节,而后者涉及到结果加重犯本身有无未遂的问题,所以两个是不同的问题。第四种是犯罪未遂,没有什么悬念。
对于第二种情况,即基本犯罪既遂而结果加重部分未遂的情况是否存在未遂问题有许多争议。有学者认为在这种情况下存在犯罪未遂,因为法律规定的加重结果没有出现。认为加重构成有未完成形态因为加重构成是一种独立的犯罪构成,应将加重构成要件行为的情状一起判断而不是仅仅当作加重条件,这也是立足于加重构成犯罪与基本犯罪具有独立性而造成的;否定说认为在这种情况下没有未完成形态,直接成立基本犯罪的既遂就可,加重结果只是一种量刑情节或者说只是加重处罚的条件或原因而已,所以当刑法分则中规定了加重处罚的情节的时候就具备了完整的犯罪构成又具有法定的加重处罚条件时就处罚,而不具有加重处罚条件时就不处罚。[3 ]“(2) 行为人对基本犯罪与加重结果的发生均为故意,但未发生加重结果的情况下,不能成立结果加重犯,更不能构成结果加重犯的未遂。”[4 ] 笔者以为在基本犯罪既遂而加重结果没有出现这种情况下不存在未完成形态。首先没有加重的结果那么根据什么来判断应加重处罚,曾有人说如果某人带着加重结果的主观形态去实施一个犯罪但结果是基本犯罪构成但想要的加重结果没有实现就认为是加重结果的未遂。比如有这样一个案例:被告人向出租车司机身上要害部位连捅数刀,致被害人血流如注以致昏死过去,被告人以为被害人已死而将被害人塞到出租车后车厢里。不曾想,司机命大居然活过来并从出租车的后车厢里爬了出来。在这个案例中,被告人预谋以杀人的手段抢劫,事实上也杀了人,只是意志以外的原因而未能致人死亡。这不是杀人未遂又是什么呢? 因此,如承认加重结果可以由故意行为所导致,就否认不了结果加重犯的未遂。其实这样的论点是值得探讨的。首先行为人想通过杀人而攫取财物,“杀人”只是在主观上的一种表现,如果后面被害人只是受伤,我们通过什么方式来查行为人是“杀人”这一目的;犯罪嫌疑人会自动承认自己是想通过更恶劣的后果来犯罪么? 显然这是不现实的,而且主客观也不统一,在司法中进行认定的时候,只能根据结果是什么来进行认定加重结果是什么,如果是死则是致死,如果没有死只是伤害则只是伤害,所以在这种情况下是不存在未遂。如果将加重结果限定为只能由过失造成,加重结果没有发生的,当然连结果加重犯都不能成立,更不用谈未遂了。比如强奸罪中的加重有导致被害人重伤死亡的,如果行为人用暴力想先使被害人重伤,但出于某种原因而没有使被害人重伤就达到了强奸的目的,法官或检察官依据什么来加重处罚呢? 而且既然没有侵犯到刑法所保护的更重的法益,凭什么事实可以加重? 难道仅仅指主观恶性加重么? 如果仅仅指主观恶性的加重,那就不叫结果加重仅仅可以成立情节加重而已,而且这种做法也是典型的主观主义的刑法思想,偏离了主客观相统一的原则。从字面的理解来看“, 结果加重”也需有 “结果”才行,否则就名不副实了。所以结果加重犯未遂问题只是对(3) 基本犯罪未遂结果加重部分既遂; (4)基本犯罪未遂结果加重部分未遂的探讨。国内也有学者认为,结果加重犯的严重结果只能由过失引起,那么结果加重犯的未遂只能是基本犯罪的未遂的情况。[5 ] 而笔者认为对于第四种基本犯和结果加重都未遂的情况应该没有什么留恋,因为直接可以按照基本犯的未遂的处罚原则处罚就可以了。所以对于结果加重的未遂就是基本犯罪未遂而结果加重又出现了如何处理值得深究。
三、结果加重犯既遂未遂学说疏议
基本犯罪未遂但加重结果已经发生也就是前面的第(3) 种情况下是否构成结果加重犯的未遂是一个尤为突现的具有争议的焦点,学者们在此问题上形成了否定说与肯定说之争。
否定说认为基本犯罪虽为未遂,但加重结果已经发生应为既遂;基本犯罪的未遂对结果加重犯的既遂没有影响。如日本学者福田平认为既然重结果已经发生,既使基本犯未遂也符合结果加重犯的构成要件,成立结果加重犯的既遂。另外日本的植松正也赞同此观点。[5 ] 我国有的学者认为基本犯罪的未遂不是结果加重犯未遂的标志,对结果加重犯的既遂没有影响。[6 ] 还有学者提出结果加重犯只有构成与否之分,无未遂既遂之分。[1 ] 我国刑法学界通说也持否定说,也就是说否认结果加重犯有既遂和未遂的区别。[7 ] 否定说较有力的理由是结果加重犯的立法规定的着重点在于其加重构成,重结果既然是结果加重犯的犯罪构成要件,作为犯罪构成要件的结果已经发生就应当认为是结果加重犯的既遂;并且,在一个犯罪可能出现两种结果时,是否既遂应以重结果是否发生为中心判断是否既遂,而不是以轻结果是否发生为中心判断是否既遂。[5 ]
肯定说认为行为发生了重结果但基本犯罪未遂时构成结果加重犯的未遂。这种观点首先由德国学者李斯特(Liszt) 提出,认为基本犯如系未遂时,则包含着基本犯之结果加重犯,当然亦系未遂。此观点在德国已成通说,芬格尔(Finger) 和巴尔(Bar) 等均相随倡,在日本,平野龙一、小野清一郎、泷川幸辰等也持这种观点。[1 ] 我国也有学者持这种观点:“(1) 加重结果已经发生,但基本犯罪未遂的情况下,可构成结果加重犯的未遂。”[ 4 ]
如前所述结果加重犯是由两部分构成:基本犯+ 结果加重部分。那么在判断结果加重犯的时候到底是以基本犯罪部分为标准,还是以结果加重部分为标准? 也就是说“未得逞”是指的哪部分的“未得逞”? 也就是说我们在认定既遂未遂时应该定一个什么样的标准。对于这种结果加重犯既遂还是未遂的认定标准有双标准说和单标准说。双标准说认为如果基本犯是既遂那么应认定为既遂,但如果基本犯未遂而加重结果出现即出现了死亡情形则可以认定为既遂,比如抢劫罪中,如果行为人没有攫取到财物但把人弄死了,则不是抢劫的未遂而应该是抢劫的既遂。单标准说就只以基本犯罪的未遂与否为标准,也就是说基本犯是什么形态那么整个犯罪就应该是什么形态而不管结果是否加重与否,把加重的结果当作是一种加重处罚的条件而已。事实上单一标准说不符合结果加重犯的发展潮流,而且是典型的客观主义和结果责任的体现。实际上在司法实践中已经采用了双标准说的这样的做法,例如在对抢劫罪的司法解释中,对于抢劫基本犯未遂但出现人死亡的情况应认定为既遂就是典型的体现。
否定说和肯定说产生分歧的主要原因也在于对结果加重犯既遂未遂认定的时候坚持的标准有很大的分歧,肯定说无疑采取的是双标准说而否定说采取的是单标准说。笔者以为从结果加重犯的构成和概念来看,结果加重犯应该有两个犯罪构成,即基本犯罪构成和结果加重的犯罪构成。但加重结果有的是与基本犯侵害客体相同的,有的则不相同,例如强奸加重结果里的伤害应该和基本犯罪相似都是伤害,强奸和死亡则不同;抢劫里的“攫取财物”和伤害也不同,在加重部分和基本犯罪是不同的客体的情况下,而刑法又通过加重犯的规定来对此进行保护,因此在基本犯未遂而这种加重结果出现的情况下就可以成立既遂。也就是说对于结果加重犯犯罪形态既遂未遂的认定应该坚持双标准说,更利于保护法益和更利于刑事司法实践的需要。
四、司法建议
从前面的分析可以看出文首的案件认定为既遂还是较为合理。在国外有的国家已经这样在理论、立法或者司法实践中已经这样论证或者规定了。如日本“, 实施强盗罪时以伤害的意思实施暴力,但未产生死伤结果的,只成立单纯的强盗罪; 在强奸未遂但产生了致人死伤的结果时应成立结果加重犯的既遂。”[8 ] 日本学者大谷实也认为:“在日本的刑法中规定有强奸罪和强奸致死伤罪,后者是强奸罪的结果加重犯。”[9 ]“出于强奸而实施暴行,和被害人为求救而从二楼跳下负伤的结果之间,具有因果关系。奸尸当然不构成本罪,但是出于强奸的目的而施加暴行,致使他人死亡之后马上奸淫的话,就概括性地构成了强奸致死罪。”[ 9 ] 。日本学者前田雅英也持这种观点:“发生了加重结果而基本犯未遂时,该犯罪是否既遂应以重结果是否发生为标准来进行判断。易言之,在一个犯罪可能出现轻重两种结果时,应以重结果是否发生为中心判断是否既遂,而不是以轻结果是否发生为中心判断是否既遂。”[10 ]
就我国来看,2005 年的关于抢劫罪的司法解释也在实践中承认了在基本犯罪未遂的情况下出现了加重结果的可以成立既遂。2005 年的司法解释认为抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂。人的生命高于一切,人身权重于财产权,这是毋庸置疑的价值判断标准,因此不能以为本罪归入侵犯财产罪一章,就可以认为本罪对财产权的保护大于人身权。由于抢劫罪在侵犯他人财产权时还侵犯了他人的人身权,这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志,又使得抢劫罪成为侵犯财产罪中最为严重的犯罪,所以,在抢劫罪中对人身权的保护至少应置于与财产权同等重要的地位。对财物没抢到手但致人重伤、死亡的,应作为结果加重犯的既遂而不是基本犯的未遂追究其刑事责任。[11 ] 强奸罪虽然一般认为客体是妇女的性自由权利,但在强奸时,也对人身权进行了侵害,和抢劫很相似。所以在实践中把其当作既遂来处理比较合理。但对于强奸致伤则还是按照传统的观点对待。为了使这有效力,建议对强奸致死的情况做出司法解释,即在强奸中致死的情况下,如果基本犯未遂,还是应该认定为既遂。
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参考文献:
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[11 ]张苏论.“抢劫致人重伤、死亡”认定中的几个问题[J ] . 湖南公安高等专科学校学报.
作者单位：西南政法大学法学院
文章来源：《甘肃政法学院学报》2008年月总第96期
姜 敏