摘 要:为了遏制日趋严重的单位犯罪现象,修改后的刑法对单位犯罪作了较为客观的规定。由于法律对单位犯罪的概念未作明文规定,单位犯罪的立法过于膨胀且其刑罚存在诸多不协调之处,不仅影响单位犯罪的司法适用,还不利于刑法理论的发展,需要加以完善。

关键词:单位犯罪 立法 缺陷 完善
 
无论刑法总则关于单位犯罪的原则规定还是刑法分则对单位犯罪的具体规定,都引起了广泛的争议,而且这种认识上的分歧影响着对单位犯罪的认定和处理,争议和分歧的原因归咎于刑法中单位犯罪的立法缺陷。本文试就单位犯罪的立法缺陷提出一些完善的建议,求教于同仁。

一、单位犯罪概念的法定化

修改后的刑法总则第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”一般认为,该条只是规定了单位犯罪的定罪原则,并非是单位犯罪的法定概念。不能为司法机关正确地认定单位犯罪提供明确的法律标准。[i]

由于上述条文并未有单位犯罪的实质内容,甚至还可以认为是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定,这就造成对该条存在的价值大打折扣。因为该条对单位犯罪的规定,其内容仅涉及到单位犯罪主体、单位危害社会行为和单位犯罪法定性这几方面的内容,由于相关内容法律均有明确规定,其单独存在的必要性值得怀疑。关于单位犯罪主体,刑法分则在规定单位犯罪时,大都将主体作了具体规定,如国家机关、国有公司、企业、事业单位、境外机构、组织、中介组织、国有图书馆等等;关于单位危害社会行为,仅依此条的规定根本无法认定,必须借助刑法总则第13条关于犯罪概念的规定才能进行认定;处罚自然人犯罪是原则,而处罚单位(法人)犯罪是例外,作为当代世界各国的刑事立法制度,如同过失犯罪一样,单位犯罪法律有规定的才追究刑事责任,这是不言自明的问题,而且刑法分则有明确的规定,更何况这也是罪刑法定原则的要求。[ii]可见,该条规定的单位犯罪的法定性也无多大意义。

考察单位犯罪的立法,自1987年《海关法》中首开对单位犯罪的立法之先河,到1995年国家立法机关通过对原刑法的补充和修改规定了50多种单位犯罪,但这些都是具体单位犯罪的分则性规定,从未对单位犯罪的概念作出规定。根据有关单位犯罪的刑事立法,理论上对单位犯罪的概念进行了较为深入的探讨,意见逐渐统一,且为立法机关所重视并在全国人大法工委起草的1995年《刑法修改稿》和1996年、1997年《刑法修订草案》均有反映。1997年3月1日提交全国人大第五次会议的《刑法修订草案》第31条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪,是单位犯罪。”在提交代表讨论的过程中,有的人大代表提出上述关于单位犯罪的定义的规定不够全面,不能完全包括分则规定的所有单位犯罪,在最后通过时对该概念作了实质性的修改,删除了单位犯罪主观方面和客观方面的至关重要的内容,使之虚化得不再成为单位犯罪的概念。显然,主要是过于膨胀的单位犯罪的立法造成了目前的窘迫局面。

作为单位犯罪的概念,不仅要体现犯罪的一般属性,更应体现单位犯罪的特有属性,即单位犯罪和自然人犯罪的本质区别。也只有这样,才能便利于司法适用,对司法实践中的单位犯罪的认定和处理起指导作用。关于单位犯罪的概念,理论上历来有单位名义说、单位批准说和单位利益说之争。[iii]其中,单位利益说是通说,据此可以区分单位犯罪和自然人犯罪,而不论是单位名义说或者单位批准说都不具备这种功能。因此,单位利益说揭示了单位犯罪的独有内涵,应引入刑法典发挥其指导刑事司法的作用。其实,外国刑法典已有相关的立法例可资借鉴。例如,法国1994年刑法典第121-122条规定,“……在法律或条例有规定之场合,对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”法国对此评价说,只有“为法人之利益”实施的犯罪才会使法人负法律责任。这一规定所排除的是,在参与违法行动的个人为其自身利益实行犯罪的情况下,对法人提起追究。[iv]我们认为,前述提交全国人大第五次会议讨论的《刑法修订草案》关于单位犯罪的概念采取的就是单位利益说的主张。该概念科学地揭示了单位犯罪的本质特征,使单位犯罪与个人犯罪严格区别开来。通过采取适当压缩单位犯罪的范围,主要是把单位过失犯罪排除单位犯罪之外的方式,消除立法者的争议,使单位犯罪的概念自然纳入刑法典予以法定化:公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪,是单位犯罪。

二、单位犯罪范围的谦抑化

谦抑,是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。德国著名刑法学者耶林指出:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法功能两重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。[v]

考察世界各国的刑事立法,英美法系国家普遍承认法人有犯罪能力,而在大陆法系的国家“法人无犯罪能力”的原则占主导地位。一般认为,这两者的区别来源于实用主义的刑法观与伦理主义的刑法观的对立。[vi]然而,即便是普遍承认单位(法人)犯罪的英美法系国家规定的单位犯罪也并非很多,其范围有限,更不用说对其持谨慎观望态度的大陆法系国家,像我国刑法大规模地规定单位犯罪导致其立法过度膨胀是绝无仅有的。修改后的我国刑法采取总则原则性规定与分则具体规定相结合的方法,共规定了130多种单位犯罪。这种过度膨胀的单位犯罪的刑事立法不仅同上述现代刑法追求的价值目标——刑法的谦抑性相抵触,而且也产生了一些无法克服的缺陷和司法适用上的困难。我们认为,应适当压缩我国刑法单位犯罪的范围,从而解决有关的理论和实践中的困惑。

一是单位犯罪主体不应包括国家机关。由于刑法第30条规定的单位犯罪主体,将机关与公司、企业、事业单位和团体并列,因此是指国家机关。国家机关能否成为犯罪主体,在理论上争议较大,存在两种不同意见[vii]:肯定说认为,无论从哪种意义上讲,单位(法人)都包括国家机关,而且从目前审结的单位犯罪案件看,国家机关参与犯罪的不少,影响很坏,危害也很大,应予处罚。否定说则主要从国家机关的性质、刑罚的目的等方面来论证国家机关不能成为单位犯罪的主体。

我们赞同否定说,并补充以下国家机关不能成为单位犯罪主体的理由:其一,如果将国家机关作为单位犯罪主体加以处罚,刑罚执行的可能性和执行的效果大可怀疑。国家机关虽依财政拨款有一定经费,但与其他性质的法人不同,并无自己所有的独立财产,如果规定国家机关作为犯罪主体,那么在其实施了法律明文规定的单位犯罪时,根据刑法规定对其判处的刑罚是罚金刑无法执行或者说执行无意义。因为犯罪的非法所得依法应予以没收,无法用来缴付罚金,且由于“收支两条线”,国家机关除了财政拨款之外并无其他的资金来源,这样只有用财政拨款来缴付罚金。不过罚金依法是应上缴财政的,这如同国家的自我惩罚,将这部分作为罚金的款项从自己的一个口袋挪入另一个口袋,除了增加财政机关的工作任务之外,没有任何意义。其二,考察外国的刑事立法和我国修改后的刑法适用的情况,也应将国家机关从单位犯罪主体中删除。从外国的立法例来看,英美法系最早在刑事立法上承认法人犯罪并追究刑事责任的英国,也没有将国家机关作为犯罪主体。[viii]即便是大陆法系国家惟一在刑法典中明确规定法人(单位)犯罪的法国,也是将国家机关原则排除在外,如前述法国刑法典第121-122条的规定。从我国司法实践来看,自1987年海关法规定国家机关可以成为犯罪主体以来,虽然发生了不少影响全国的机关犯罪案件,但作为单位犯罪处理对其判处罚金刑的却是绝无仅有,结果只是追究了直接负责人员的刑事责任。这种情况表明,将国家机关作为犯罪主体的法律规定在司法实践中具有不可操作性,司法实践部门对此是持困惑和抵触的态度。为了维护刑事立法的严肃性,消除上述国家机关作为犯罪主体的尴尬局面,只有将其从单位犯罪主体中删除掉。

二是单位犯罪不应包括过失犯罪。单位犯罪的罪过形式是否包括过失,在我国刑法学界存在不同的认识:肯定说认为,单位犯罪的主观罪过既可以是故意,也可以是过失,只不过单位故意犯罪比过失犯罪更加普遍,因此从理论和实践中都不应当把单位过失犯罪排除在外。[ix]否定说认为,单位犯罪的主观罪过只能是故意而不可能是过失。因为单位犯罪的主要表现为单位经济犯罪,在单位经济犯罪的主观罪过中,包含着非常明显的为本单位谋取非法利益的目的,这也是单位经济犯罪活动的根本动因,因而追求这种目的的主观罪过,就只能是故意而不可能是过失。[x]修改后的刑法采取了肯定说,在刑法分则中规定了一些单位过失犯罪。但是这种立法是否值得赞同呢?

我们认为,如前所述,单位犯罪与自然人犯罪的本质区别就在于行为的实施是否“为了单位的利益”,只有为了单位的利益自然人实施的行为才能归责于单位,其个人行为也才能变为单位行为。但在过失的情况下,过失行为具有个人行为特征,无法转化为单位行为。在现实生活中,所谓的单位过失犯罪并不存在为了单位谋取利益的情况,而实际上都是由于规章制度不健全、决策失误以及管理不善而导致了某种损害结果的发生。然而,这种因规章制度不健全、决策失误以及管理不善所造成损害的责任应由个人承担而不能由单位来承担,因为在这种情况下,单位本身是受害人,并非犯罪主体。例如,根据修改后的刑法第137条工程重大安全事故罪的规定,本罪是单位过失犯罪,明确规定其犯罪主体是建设单位、设计单位、施工单位和工程监理单位,客观方面是实施违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大事故的行为。显然,本罪的过失行为具有典型的个人性,即上述有关单位的责任人员,在具体的工程业务过程中违反国家规定,擅自降低国家有关法规规定的工程质量标准,造成了人员伤亡或者财产的重大损失,过失责任应由责任人员个人承担,作为受害人的单位也应追究有关责任人的行政责任。因此,将本罪作为单位过失犯罪有不妥之处。实际上,本罪的过失行为与第134条规定的重大劳动安全事故罪规定的过失行为并无实质的区别,存在着普通法与特别法的法条竟合关系,而后者却是个人犯罪。[1](P608)

同时,将过失犯罪排除在单位犯罪之外,对于完善单位犯罪的概念,并将其予以法定化起到至关重要的作用。前面提到,在刑法修改草案中曾经有单位犯罪的完整概念,但在最后通过时对该概念作了实质性的修改,最主要的删除了单位犯罪主观方面“为本单位谋取非法利益”至关重要的内容,使之不能再作为单位犯罪的概念,其删除的理由就是刑法分则中有单位过失犯罪的具体规定。这样,如果立法不承认单位犯罪的主观罪过可以是过失,单位犯罪概念的法定化也就会顺理成章。

三、单位犯罪处罚的均衡化

修改后的刑法关于单位犯罪的处罚存在一些立法缺陷,如处罚原则的不统一、处罚具体规定的不平衡、处罚方法的单一等。司法实践表明,这些不足之处影响到单位犯罪的适用效果,应将单位犯罪的处罚规定均衡化,予以改进和完善。

一是统一处罚原则。修改后的刑法关于单位犯罪的处罚采取的是以双罚制为主、以单罚制为辅的原则。单罚制是指对于单位犯罪,只处罚单位组织本身或者只处罚单位组织的个别自然人,具体包括转嫁制和代罚制两种情况。转嫁制是指只处罚单位组织本身而不处罚单位组织的自然人的刑罚适用制度,英美法系国家多用此制;代罚制是指只处罚单位组织的自然人来代替对单位的处罚,大陆法系国家多用此制。我国刑法对单位犯罪处罚的单罚制采用的是代罚制。然而,不论是代罚制还是转嫁制,均存在严重的缺陷:代罚制只处罚为单位谋取非法利益的自然人而不处罚作为真正犯罪主体的单位,显然没有贯彻罪责自负的原则,刑罚的公正性无从实现。这种犯罪主体与刑罚主体分离的结果势必会导致刑罚不当,刑罚的目的也难以实现,因为事实上单位可以通过牺牲其个别成员的办法来达到其谋取非法利益的目的。转嫁制虽然对单位予以处罚在客观上抑制了单位的犯罪能力,但却忽视了对自然人的处罚,而单位犯罪的行为毕竟是通过自然人实施的,将实际上是由单位组织中的自然人所引起的刑事责任仅由单位来承担,同样是刑罚的不公正,难以达到遏制单位犯罪的目的。

单位犯罪的双罚制是指既处罚犯罪单位本身同时又处罚单位组织的自然人。考察世界各国的单位犯罪的立法,其处罚原则由单罚制向双罚制转化是一个趋势。双罚制是针对单罚制的缺陷应运而生的一种单位犯罪的处罚制度。双罚制一方面对单位犯罪本身处以罚金等刑罚,追究其刑事责任,对单位以否定评价,同时对单位中负有责任的主管人员和直接责任人员予以刑罚制裁,有利于刑罚公正性和刑罚目的的实现。实际上,我国刑罚关于单位犯罪的单罚制(代罚制),很大程度上是基于对单位(国家机关)判处刑罚无法执行而所作的两难选择,例如,刑法第396条规定的私分国有资产罪、私分罚没财物罪,其犯罪主体是国家机关,但由于对该犯罪机关判处罚金无法执行而只好规定了单罚制。如前所述,应将国家机关从单位犯罪主体中予以排除,这样有利于统一单位犯罪的处罚原则,确立双罚制的刑罚适用制度。

二是平衡单位犯罪与自然人同种犯罪的刑罚。根据我国刑法的规定,单位犯罪中直接责任人员的处罚与自然人犯同种罪的处罚存在两种不同的情况:一般是处罚相同,但在少数单位犯罪中,对前者的处罚却大大轻于对后者的处罚。例如刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪,单位犯罪的对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和直接责任人员判处的最重刑罚是15年有期徒刑;而自然人犯走私普通货物、物品罪情节特别严重的,可判处的最重刑罚是死刑。行贿罪也有类似的规定,单位犯行贿罪的对其直接负责的主管人员和直接责任人员最高可处5年有期徒刑,而自然人犯行贿罪则最高可处无期徒刑。可见,单位犯罪中直接责任人员的处罚与自然人犯同种罪的处罚二者量刑标准差别过于悬殊,完全违背了罪责自负的原则,应作必要的平衡。

三是增设处罚方法。虽然我国刑法关于单位犯罪的规定多达100多种,但对犯罪单位本身的处罚方法却只有一种,即罚金刑。然而世界各国关于单位犯罪的立法对犯罪单位本身则规定了多种刑罚方法。例如,1994年法国刑法典关于单位犯罪的处罚方法达10种之多,例如,高于自然人5倍的罚金、解散法人组织、禁止从事职业性或社会性活动、接受司法监督、关闭法人某些部门、禁止进入公共市场、禁止公开募集资金、禁止签发支票、没受关联财产、张贴或通过传媒公布判决等。可见,我国对犯罪单位本身的处罚方法单一,难以罚当其罪,不利于实现刑罚目的,也无法实现适用刑法的应有社会效果。从实践来看,对单位判处的罚金的执行也存在一定的难度,甚至无法执行,如某些经济效益很差的企业、事业单位。

鉴于单位犯罪的特殊性、多样性和复杂性,根据我国目前打击单位犯罪的实际需要,应增设对犯罪单位本身的处罚方法,完善单位犯罪的刑罚制度。我们认为,借鉴外国的有关立法,增设以下对犯罪单位本身的处罚方法:1.解散(取缔)单位组织,即永久性地消灭犯罪单位的权利能力和行为能力。2.禁止从事特定职业和社会活动,即在一定期限内或永久性地禁止犯罪单位直接或间接从事与犯罪有关的职业或社会活动。3.其他处罚方法,如对犯罪单位通


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[i] 陈兴良.刑法适用总论:(上卷)[M].北京:法律出版社,1999.587.

[ii] 刑法问题与争鸣编委会.刑法问题与争鸣[M].北京:中国方正出版社,1999.192—193.

[iii] 陈兴良.刑法全书[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.171.

[iv] 罗结珍.法国刑法典[M].北京:中国人民公安大学出版社,1995.8.

[v] 陈兴良.当代中国刑法新视界[M].北京:中国政法大学出版社,1999.106.

[vi] (日)西原春夫.日本刑事法的形成与特色(李海东译)[M].北京:法律出版社,1997.189.

[vii] 周道鸾.刑法的修改与适用[M].北京:人民法院出版社,1997.121—122.

[viii] 何秉松.法人犯罪与刑事责任[M].北京:中国法制出版社,1991.103.

[ix] 刘白笔.法人犯罪论[M].北京:群众出版社,1992.117.

[x] 陈兴良.经济刑法学(总论)[M].北京:中国社会科学出版社,1990.313.

马松建


作者单位：郑州大学法学院

文章来源：《郑州大学学报(哲学社会科学版) 》2001年3月第34卷第2期。