4.社会情势与刑法

　　“危险时代的危险刑法”。我们所处的时代充满危险，恐怖主义、种族、宗教冲突、环境污染，煎熬着人们脆弱的神经。或许人们期望法律采取扩张态势约束人的行为，把评价犯罪的重心由行为所生侵害之“结果”推前到“行为包含之危险”，把待法益侵害结果发生事后问责的刑法转变为防范法益侵害危险的刑法。“危险刑法”一语双关：一方面，刑法把犯罪界限前移至“行为之危险”，这是大量规定“危险犯”的刑法；另一方面，危险犯刑法可能会带来侵犯公民自由的危险。危险时代呼唤危险刑法；危险刑法包含侵犯人权的风险。这不禁又转回到刑法的目的，如何兼顾保护社会、惩治犯罪双重目标？“投鼠忌器”是学者讨论罪责本质（标准）不能忘记的箴言。上升到政治层面，就是个人自由主义还是家长主义的选择。

　　5.刑罚目的

　　刑罚目的观虽然与罪责本质密切关联，但它对刑法制度具有独特的影响。报应主义的基础是公正观念，主张因为自己的行为受惩罚、同罪同罚。预防主义的基础是功利观念，一般预防，把刑法正当性放在警戒他人上，个别预防把刑法正当性放在教育、促进犯罪人悔过自新上。极端的个别预防使罪刑相适应变成刑罚与犯罪人个人改造的需要相适应。“刑罚的对象不是行为而是行为人”，表明了刑罚适用重心的变化。

　　6.中国学说和制度

　　犯罪本质是“社会危害性”，如果继续追问：危害了什么？回答是社会关系（客体）或法益、社会利益。关于责任，认为具有故意或过失就具有罪过责任，应当承担相应的刑事责任，属于心理责任论。关于刑罚目的，采预防主义。

　　中国制裁危害行为有两个层次的法律：其一是“治安处罚法”之类的行政处罚；其二是刑法和刑罚处罚。这种法律结构事实上造成了中国刑法上的犯罪必须具有“严重”危害。如果窃取财物不够“数额较大”（500元以上），或故意伤害行为没有造成“轻伤结果”，适用“治安处罚法”给予拘留、罚款处罚，在性质上属于违法行为、行政处罚，不属于犯罪和刑罚。因为存在行政处罚这道关口，有害行为越过这道关口进入刑事处罚领域被当作犯罪处罚的，往往具有相当的严重程度。这种制度特点决定了在“人·意思·行为·结果”的要素中，犯罪界限被极端推后至“结果”。这体现在分则条文对很多犯罪特意规定程度（结果）方面要件，如“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“销售额5万元以上”、“偷逃应缴税额5万元以上”、“违法所得巨大”，等等。受这类要件的限制，中国刑法的实际运作具有极端重视客观、结果、事后问责的特点，未遂犯、帮助犯常常实际不受刑事追究。这不等于中国不存在过分追究“危险”的危险，而是把这个问题放到了行政法领域。刑事处罚受这个特点的制约，缓刑、管制、单科罚金刑等轻缓刑罚的适用空间被极度压缩。不了解中国制度特色，在刑法领域倡导“非犯罪化”、“非监禁化”、“扩大罚金刑适用取代短期自由刑”，显得盲目。

　　7.小结

　　希望读完上面枯燥且不严谨的文字后能得到一点印象：⑴人们总是尊崇这些价值：“秩序·自由·安稳·公正·功利·社会需求”，并喜好选择其中一个或数个作为“立论根据”；⑵据此在“刑法目的·犯罪·刑罚·责任”的话题上发表见解；⑶据此见解导致评价罪责的重点在犯罪的“人·意思·行为·结果”要素上发生移动；⑷即使细微的移动在说学上如同地震。

　　关于这方面话题不妨看看《刑法概说》（大塚仁著,冯军译），这本教科书有助于打下坚实的刑法学基础。《刑法的精神与范畴》（曲新久著），从标题可见书的内容是谈论刑法学重要话题（范畴）的。《刑法的基本立场》（张明楷著）则会告诉你同样的话题为何有不同的说法。