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阮齐林:与初学者谈谈学习刑法学的方法(观念篇)----2
发布日期:2011-06-13    文章来源:互联网
  (二)了解“话题”和价值倾向

  刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。可见“犯罪·责任·刑罚”是刑法学核心话题。罪刑法定原则只给它们解决了制度基础,没有解决某行为之所以应当被规定为犯罪并应当受罚的“内容”。每位刑法专家以及其他法律职业者面对既存刑法体制、学说自然会时刻反思:什么应当作为犯罪?现行刑法中这种那种犯罪是不是真的都危害社会生活利益、值得处罚?什么样的东西可以作为刑罚?现行刑法中这种那种刑罚是不是真的合理?惩罚犯罪为了什么?我们有没有迷失方向?这类终极标准只能从法律之外的生活中寻求。生活变化了,它们也随之改变,人们会用新标准去改善刑法制度和学说。学说阐释这些话题形成“犯罪本质论”、“刑罚目的论”、“责任本质论”。对犯罪可解析出以下要素:“人·意思·行为·结果”。⑴人,即“犯罪的主体”;⑵意思,即做某事的心理态度;⑶行为,即人的举止;⑷结果,即行为对外界所生之影响。

  1.不变的话题、价值和可变的刑法学说(观点)

  ⑴不变的话题:“人·意思·行为·结果”。如果上升一个层面则是:刑法目的·犯罪·刑罚·责任的本质(内容)。

  ⑵不变的价值:秩序·自由·安稳·公正·功利。

  在读书时,初学者如果能定位作者该段文字是讨论什么话题的,就算抓住要领了;如能了解该作者在该话题上的观点和倾向(立场)就算得其要领了;如进一步了解到该作者在该话题采取该观点、价值倾向将会对刑法制度、解释甚至个案的定罪处罚产生何等的影响,那就算深得要领了。比如“未遂”的可罚性,民事侵权以存在损害事实为构成要件,在“人·意思·行为·结果”的要素中,控制到事实上发生“结果”。如果刑法采取这种观念,则未遂制度没有存在根据。考虑到刑法规制的行为“性质”恶劣,所以还是要处罚未遂,这时把犯罪根据设定在结果发生或“结果可能发生”(危险)上。对未遂,有的采取“选择”可罚,有的采取“普遍”可罚,反映出对“结果”重视的程度。“未遂”的可罚范围,有“具体危险说”、“抽象危险说”和“主观说”。具体危险说主张,只有具有侵害结果现实可能性的未遂才应处罚,据此对“不能犯”不应按照未遂犯处罚。抽象危险说主张,只有具有侵害结果抽象可能性的未遂才应处罚,因此对不能犯要区分绝对不能与相对不能,确定犯罪性。主观说主张,有犯罪的意思和相应的行为就可罚,把犯罪的根据放到通过行为表现出的“犯罪意思”上,据此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罚性只是例外不罚。这背后可能包含着作者自认为或被认为:①以结果为中心,犯罪圈的扩大与收缩,甚至抛弃结果中心推前至行为及其意思;②重视事前干预还是事后问责;③重视法规对人的指引还是保护法益的完好状态;④重视社会秩序还是个人自由。归根到底,刑法干预的合理分寸在何处?在此基础上,如果还能了解一点该作者所处的时代背景、当时的社会问题和流行思潮、个人成长经历、学术师承,那就有点专业味道了。

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