提高篇：常态和非常态

　　生活中发生的99％以上的犯罪案件都是常态的，比如甲为图保险金谋杀乙，使用剧毒的氰化物将乙毒杀。其动机、目的、认识、行为方式、造成的结果如此普通以至于稍具常识的人就能作出与专家一致的判断。但是偶尔也会发生一些异常的罪案，比如甲谋杀乙却把丙误认作乙（张冠李戴）将丙杀害，或本欲毒杀乙并购买“毒鼠强”（剧毒灭鼠药）投放到乙的食物中，不料该灭鼠药是假的，不可能毒杀乙。或者甲为偿还乙的债务而投保人身意外伤害险，然后乞求乙砍断自己的双腿以便获保险金偿债。这类异常罪案极为罕见，甚至于超出常人的想象力，不仅给法律提出难题，也给学说提出挑战。学说追求其原理的普遍适用性，能完满说明“常态”问题是理所当然的，同时也能完满说明“非常态”问题才能通过学说原理性、圆满性最终测试。正因为如此，非常态的事例尽管罕见常常为学者津津乐道，占了学说很大的篇幅。这不是卖弄也不是猎奇而是学说需要通过极端事例的检验。

　　学说坚持主、客观相一致的原理，并追求它普遍适用的意义。犯罪人在犯罪过程中主观认识与客观实际通常是一致的，比如，例⑴甲欲杀乙，并开枪击中乙致乙死亡。偶尔也会出现意想不到的情况，比如，例⑵甲欲杀乙，误把丙认作乙并开枪射击致丙死亡，即发生了对象认识错误。值得研究的不是例⑴而是例⑵即所谓刑法上的认识错误的事实认识错误。考验学说价值、立场的不在例⑴而在例⑵。关于例⑵，甲对“丙”的死亡结果该承担何故意罪责还是过失罪责？假如是故意罪责，则成立故意杀人罪的既遂，因为甲造成了一个人（丙）的死亡结果。假如是过失罪责，则成立故意杀人罪（对乙）未遂和过失致人死亡（对丙的死亡结果）的想象竞合犯，择一重罪处断，成立故意杀人罪未遂。学者都认可“主客观相一致”，例⑵提出的挑战是：主观与客观应当一致到何种程度？例⑵中甲对“乙人”有杀害故意，对“丙人”没有杀害的故意，若要求甲主观认识（欲杀“乙人”）与客观实际（杀死“丙人”）具体吻合到“乙人”还是“丙人”程度才对死亡结果承担故意罪责，叫“具体符合”说，此说显然对确认故意罪责提出了极为严格的要求。若要求甲主观认识与客观实际吻合到“人”的程度即应对某“人”之死（不论是乙还是丙）承担故意罪责，叫做“法定符合”说，因为甲实际杀害的“丙”与“乙”虽然是两个不同的人，但他们同属于刑法第232条故意杀人罪之“人”，在法律上是同质的。解决这样极端事例，可看出学说在坚持主客观相一致原理方面的细微差异。

　　在共同犯罪中通常各犯罪人的认识一致，也有认识不一致的事例。这认识不一致的事例考验承担共犯罪责需主客观一致到何种程度。例⑶，甲乙共谋“教训”丙，甲其实怀有杀丙之心而乙只有伤害丙的意思，二人共同加害丙，甲乙是否成立故意杀人罪的共犯？共犯成立标准有犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说。按犯罪共同说甲乙二人不成立故意杀人罪的共同犯罪，按部分犯罪共同说则仅在故意伤害的限度内可成立共犯；按照行为共同说则甲乙二人成立共同犯罪。我国通说采取部分犯罪共同说。例⑷，甲乙共谋盗窃丙家，甲入户盗窃，乙放哨，甲窃取5万元，出来后向乙谎称只窃得1万元，二人平分1万元。乙是对1万元还是5万元承担罪责？通说认为乙仍对5万元承担罪责。犯罪数额的误认不妨害承担故意罪责。

　　认定犯罪故意，不仅要求事实认识的主客观相一致，而求也要求行为违法性认识的主客观相一致。按常理，甲盗窃乙的财物，通常不仅对此事实有认识，而且对此事实的“是非善恶性质”也有认识，即知道这被法律禁止。如果某学说把犯罪故意的否定评价重心放在“知其不可为而为之”上面，会更重视行为人有此“违法意识”，把它当作承担故意罪责的本质根据。对于甲盗窃乙的财物这样平常事，不需要求证甲知不知道盗窃“不可为”，因为具有普通辨认控制能力的人从小受到道德教化，不言而喻知道“偷”是件“坏事”。普通人对生活中、法律上99％以上的罪行均不言而喻“知其不可为”，所以当某人触犯刑律通常不需说明他是否意识到行为违法就可成立犯罪故意。但不等于“违法意识”不是故意罪责的必要内容。因为现代社会法网严密、行为人可能会因为不知其行为违法（不可为）才触犯法律。比如例⑸甲到非洲国家旅游从商店购买了一件象牙工艺品带回国内，他可能没有意识到这是犯法的（购买或走私珍稀濒危野生动制品罪），惩罚他似乎不近人情或过于霸道。面对这样的极端事例，学说上就演绎出违法性意识作为故意内容（要素）的“必要说”、“不要说”、“有违法性意识可能性说”。

　　主客观一致的原理在处理行为人主客观不一致（认识错误）的非常态事例中才显现出作用，学者的不同观点才显现出实质差异。同理刑法学的其他原理、制度也是在处理其他非常态情形中得到表现。这类非常态的情形、事例如：⑴不能犯未遂（相对于能犯未遂），⑵偶然因果关系（相对于必然因果关系），⑶不作为尤其是不真正不作为犯，（相对于作为犯）⑷想象竞合犯（相对于一行为犯一罪）；⑸间接实行（相对于直接实行）；⑹教唆未遂（相对于成功教唆）；⑺间接故意（相对于直接故意）等。如果把“单个人实行一个既遂罪”看作是分则各本条制度设置的常型，那么，犯罪预备、未遂、中止、帮助、教唆、共同犯罪、数罪、结果加重、情形加重也可以看作是特别的情形，需要特别关注。