犯罪主体是犯罪构成的要件之一，它对于认定罪与非罪、此罪与彼罪起着十分重要的作用。在渎职罪中，这种作用显得尤其突出。因此极有必要科学界定渎职罪主体的内涵和外延。
一
目前，各界的通说认为渎职罪的主体为国家机关工作人员。这种认识主要基于以下几种理由：第一，刑法第397条作为渎职罪一章的统帅和一般规定，在主体上使用了“国家机关工作人员”；第二，王汉斌同志在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）》的说明中指出：“针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况，增加规定了一些具体的渎职犯罪行为”；第三，1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第2条指出：“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员”。
在新刑法颁布以后，有些同志对渎职罪主体仅限于国家机关工作人员提出了批评，认为这个主体范围太狭窄，那些有公职可渎的国有公司、企事业单位工作人员的渎职行为无法追究刑事责任。早在对1979年刑法修订过程中，对渎职罪的主体就曾有三种不同意见，修订草案也随这些意见前后有变化：第一种意见认为渎职罪主体既应包括履行国家公务的国家工作人员，也应包括一些履行集体公务的企业等单位工作人员；第二种意见认为渎职罪主体只应包括国家工作人员；第三种意见的范围最窄，只限于国家机关工作人员。立法者当时采纳了第三种意见。
立法者的意图是十分明显的，为突出打击重点，维护国家机关的正常活动和秩序，渎职罪的主体不宜过宽。因此，立法者想把渎职罪的主体限定在最狭义的国家工作人员当中，即国家机关工作人员。
二
在对渎职罪一章中的各罪主体归纳以后，我们发现，该章33个罪中，有22个罪的主体限定了“机关”二字，也就是说这些罪的主体必须是国家机关工作人员。除了在主体中明确规定了“机关”二字的22个罪外，尚有11个罪的主体未明示“机关”二字。这些罪涉及到6类主体，它们分别是：林业主管部门的工作人员（第407条）；从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员（第409条）；国家商检部门、商检机构的工作人员（第412条）；海关工作人员（第411条）；行政执法人员（第402条）；司法工作人员（第309、400、401条）。那么这6类主体是否是当然的国家机关工作人员，我们来作进一步的分析。
1、林业主管部门的工作人员。对这类工作人员是否是国家机关工作人员的认定，主要是看林业主管部门是否属于国家机关。《中华人民共和国森林法》第10条规定：“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。”由此可见，林业主管部门是国务院和县级以上地方人民政府的职能部门，属于国家机关，其工作人员应属于当然的国家机关工作人员。
2、从事传染病防治的政府行政部门的工作人员。这类人员虽未强调“机关”二字，但由于是政府行政部门的工作人员，无疑也是当然的国家机关工作人员。
3、国家商检部门、商检机构的工作人员。根据《中华人民共和国进出口商品检验法》第2条的规定，国务院设立进出口商品检验部门，主管全国进出口商品检验工作。国务院设在各地的进出口商品检验机构管理所辖地区进出口商品检验工作。根据国务院《进出口商品检验法实施条例》第2条，“国家商检部门”具体是指中华人民共和国国家进出口商品检验局。再根据该条例的第3条，“商检机构”是指国家商检局在各省、自治区、直辖市以及进出口商品的口岸、集散地设立的进出口商品检验局以及其分支机构。由于国家商检部门、商检机构属于一类国家行政机关，其工作人员也就属于国家机关工作人员。
4、海关工作人员。根据《海关法》第2、3条的规定，中华人民共和国海关是国家的进出关境监督管理机关。海关依照法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、物品，征收关税和其他税费，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。国务院设立海关总署，统一管理全国海关。国家在对外开放的口岸和海关监管业务集中的地点设立海关。海关依法独立行使职权，向海关总署负责。由此可见，海关工作人员也是当然的国家机关工作人员。
5、行政执法人员。政府界对行政执法人员的认识有分歧，一种意见认为行政执法人员就是行政机关工作人员；另一种意见认为行政执法人员一般是指在具有行政处罚权的行政机关中从事公务的人员，但不只限于此，法律、法规授权或者行政机关委托具有行政处罚权的组织的工作人员也是行政执法人员。这两种意见争论的焦点在于行政执法人员是否仅限于行政机关中的工作人员。我们较为赞同第二种意见，它既符合有关法律的规定，又符合现实生活。
我国目前的行政立法认可了非国家机关工作人员可以拥有和行使行政执法权。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施处罚。”
在现实生活中，行政执法人员主要表现为以下三类：一是在国家机关中行使行政执法权的人员，这一类人员是行政执法人员的主要部分；二是在经法律、法规授权的公司、企业、事业单位中行使行政执法权的人员；三是在受国家行政机关委托行使行政执法权的公司、企业、事业单位中行使行政执法权的人员。
在现实生活中，出现行政执法人员多样化这种现象的社会原因在于，我国正处于社会大转型的历史时期，虽然政治体制改革与经济体制改革已经逐步深入，但政企不分、政事不分的现象仍然存在，国家的行政管理职能还有相当一部分旁落到了名义上被称作企业或者事业单位的机构手中。
6、司法工作人员。刑法第94条规定：“本法所称的司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”这是关于司法工作人员的立法解释，它所采取的标准是“职责”，可谓实质标准；它没有采用根据“身份”（即具有机关人员身份）的形式标准。根据刑法的解释，只要是有上述任意一种司法职责的工作人员，即是司法工作人员。这种意义上的司法工作人员是否与司法机关的工作人员在外延上相一致？答案是否定的，一般而言，司法工作人员是司法机关工作人员，但也有例外情况。
就审判职责而言，主要为审判机关即法院工作人员具有，但还有一类人员享有审判权，那就是人民陪审员。根据刑诉法第147条的规定，人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。人民陪审员虽可享有国家审判权，但他却不属于司法机关的工作人员。当人民陪审员在人民法院执行职务时，应当属于刑法中规定的司法工作人员。
就监管职责而言，主要为看守所、监狱等国家监管机构的工作人员具有，但担负看守、押解在押人员任务的武装警察部队人员也具有监管职责。根据理论界的通说，武警士兵不属国家机关工作人员，但他们在履行监管职责时符合刑法规定的司法工作人员的特征，应属司法工作人员。
在对以上6类渎职罪主体分析以后，我们发现其中第1、2、3、4类主体中虽然无“机关”二字，但他们属于当然的国家机关工作人员。第5、6类主体的行政执法人员、司法工作人员则不一定属于当然的国家机关工作人员，他们的范围比国家机关工作人员的范围广一些。可以说立法机关在不经意间，将一些非国家机关工作人员纳入到了渎职罪的主体之中。实际上，这些人员虽不具有国家机关工作人员的身份，但享有国家管理公共事务的权利，有职可渎。现实生活中，这些人亵渎其职权的事也时有发生，他们因此而构成渎职罪，既符合渎职罪的本质特征，也符合惩治渎职犯罪的现实需要。立法机关的不经意也可谓“歪打正着”。
现在我们可以对理论界、立法部门、司法部门关于渎职罪主体的通说，即渎职罪主体仅限于国家机关工作人员的观点作一修正，认为渎职罪主体主要是国家机关工作人员，但也包括少数非国家机关工作人员。
杜发全 裴王建
（作者单位：西北政法学院刑法教研室）
文章来源：《理论导刊》2000年第11期。
