犯罪主体是任何具体罪名犯罪构成的四要件之一，在当今追求罪行法定的时代背景下，其是确定罪与非罪，此罪与彼罪不可或缺的关键要件，也是确定案件由公安机关还是检察机关管辖的分水岭。在此，仅就渎职罪的犯罪主体范围的相关问题进行简要的探讨，以期推动渎职罪主体认定理论上有所完善。

我国现行刑法体系将渎职罪和和贪污贿赂罪分别单列为一个章节，从二章的罪名上看，渎职罪章节下的罪名有43个，贪污贿赂罪下有11个，但仅仅由于二者主体构成范围有别（贪污贿赂罪主体为国家工作人员，渎职罪主体为国家机关工作人员），导致渎职侵权犯罪案的查办比贪污贿赂犯罪的查办还有难度。渎职罪的主体范围过于狭窄、不能有效地惩治渎职犯罪行为就是最凸显的困难。

1997年修订后的现行刑法，把渎职罪主体严格限定在“国家机关工作人员”的范围之内，也就是要求犯罪主体必须是在国家机关中从事公务的人员，只包括权利机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员。随着时间的推移，在现实办案中出现了一系列了不具有国家机关工作人员身份的人员，存在这滥用职权或者玩忽职守等渎职行为，由于主体身份的原因使一些给国家社会造成严重损失的人得不到应有的法律制裁。为了解决这一问题，体现犯罪主体认定上的职权责相统一、权力与义务相一致的原则，全国人大常委会于2002年12月通过了涉及渎职罪主体适用的立法解释（即《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》）相应扩大了主体的范围。其将在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，以及虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员纳入渎职主体的范围。立法解释扩大了渎职罪主体范围，对渎职工作的开展，依法查处和预防渎职侵权犯罪起到了积极的作用。随着形势的发展，依现在法定的渎职罪主体范围，仍不能满足实务部门全面打击渎职侵权犯罪分子，使应该对其行为承担刑事责任的人员因缺乏刑法依据而往往以行政处分、纪律处分代之，严重束缚了刑法功能的适用。譬如，2002年全国人大常委会渎职罪主体适用的立法解释中规定依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员作为渎职罪主体。从法律效力看，除了法律、法规还有大量的部门规章和地方规章。规章效力低于法律、法规，但现实生活中，很多行政单位、事业单位、国有企业等部门更直接地是依据相应的规章予以执行工作的，而规章条款规定比较细致全面，是确定渎职者职责范围的依据。立法解释没有把依据规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员作为渎职罪主体，是重大缺陷。

为此，笔者呼吁应尽快对渎职罪的进行修改，进一步扩大渎职罪的主体范围，将依据规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员作为渎职罪主体，使司法执行者有法可依，依法查处和追究行为人渎职侵权行为，更好地体现罪行相一致原则。
 
【作者简介】
李占山，北京市门头沟检察院反渎职局。