渎职罪的主体是国家机关工作人员，如何确定国家机关工作人员的范围，在刑法解释论上有“身份论”和“职权论”之争，立法解释和大量的司法解释支持了“职权论”的说法。但在分析一些特殊的渎职犯罪时，本文作者认为——
“职权论”更符合司法实际需要
渎职罪的主体是国家机关工作人员，其必须是自身享有现实的职务权利，经选举或委任从事国家公共事务的人员。不具有国家机关工作人员身份的人，不能成为渎职罪主体。在渎职罪主体的认定问题上，理论界和司法实践界存在“身份论”（主体是否有国家机关工作人员的名分）和“职权论”（主体从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能）的争论，为解决渎职罪主体认定上的纷争，最高司法机关曾经多次作出解释。例如最高人民检察院的司法解释就指出：在行政执法事业单位中，按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。在关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题上，最高人民检察院批复指出，根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成要件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任，等等。最高人民法院对渎职罪主体的解释，也体现了与最高人民检察院相同的精神。例如，最高人民法院指出，受委派承担监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。
可以看到，上述司法解释都集中明确了一点：主体是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权，是否依法履行职责才至关重要。这是一种“实质”合理性的要求压过形式合理性要求的法律解释态度。这些司法解释部分地回应了司法实践的需要。
将渎职罪的主体扩大解释到何种程度，是一个有待研究的问题。为统一司法操作，全国人大常委会对渎职罪主体作了立法解释。该解释明确规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。
立法解释特别明确了两重内容：一方面，渎职罪的主体以其职责、职权（即是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能）进行界定，而不管其是否属于正式编制或具有其他国家机关工作人员身份。另一方面，渎职罪的主体多元化。除在国家机关中从事公务的人员外，还包括：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、水利站及房管所工作的人员等。（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如新疆生产建设兵团的工作人员等。（3）虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，如国家行政机关的合同制、聘用制人员等。
立法解释的合理性在于其强调对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其职责是什么，是否享有相应职权，才最为关键。因为单纯具有一定身份者，如果不享有相应职权，就没有玩忽职守或者滥用其职权的可能；而享有相应职权者，如果不能恪尽职守，就可能使管理相对人的权利受到侵害，也会损害国家机关的形象，因而存在法益侵害的可能。如此解释刑法，解释符合实际需要。
但是，在司法实践中，具体地认定渎职罪的主体时，必须注意不能因为有这个立法解释而任意扩大渎职罪的主体适用范围，否则必然会对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响。
关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体认定
根据刑法分则的相应规定，以及立法、司法解释的精神，认定渎职罪的主体原则上是不存在问题的。但是，有的特殊渎职犯罪行为较为特殊，其主体应如何认定，也还有必要进一步加以讨论。后面主要讨论两类渎职犯罪的主体，意在展示渎职罪主体认定的复杂性。
依照刑法第四百零二条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是“行政执法人员”，即依法具有执行行政法规职权的行政机关工作人员，包括公安机关的治安执法人员，以及工商行政管理机关、海关、卫生行政执法机关、税务机关、环保管理部门、质量技术监督机关的执法人员。受行政执法机关委派或委托执行行政法规的人员，也应视为行政执法人员。
值得研究的问题是：单位领导发现内部职工有犯罪行为时，是否有义务移交该刑事案件，如果不移交，是否可以构成本罪？例如，技术监督机关的执法人员野蛮执法，导致被处理人重伤，技术监督局领导发现下属的犯罪行为而隐瞒，不向司法机关报告的，是否可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪？对此，结论是否定的。
徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”必须是特定的，即行政执法相对人自身的违法行为涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，如行政执法机关内部工作人员的犯罪案件。刑法打击的重点在于行政执法机关在对相对人的违法行为进行查处时，发现违法事实重大，自己已经无权进行处理，理应向司法机关移送而拒绝移送，从而包庇有犯罪事实的行政执法相对人。如果认为行政执法机关负责人对单位内部人员的犯罪案件隐瞒不报，不向司法机关移送的行为，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。那么对其他国家机关，如司法机关、党政机关、立法机关等内部人员涉嫌贪污、贿赂或其他渎职犯罪的刑事案件，有关人员因私情、私利而不移送司法机关处理的，也应以徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。这显然会得出实质上不合理的结论。因此，行政执法机关有关领导对本单位人员在行政执法过程中的犯罪案件或其他普通刑事案件，只要案件本身不涉及行政执法相对人的犯罪行为，隐瞒不报、不向司法机关移送的，不成立本罪。
关于帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体认定
根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。狭义说、广义说、最广义说对哪些人属于有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员的认识并不一致。
狭义说认为，只有公安、检察机关中负责侦查工作的人员才具有查禁犯罪活动的职责，包括公安机关负责治安、刑事侦查、经济犯罪侦查的人员和检察机关承担反贪污贿赂、法纪检察、控告申诉等部门的工作人员。公安、检察机关以外的其他部门的人员以及行政机关、事业单位的人员则不具备这种职责。
广义说认为，公安、检察机关的内部工作人员，只要其具有国家机关工作人员身份，就应当理解成有查禁犯罪职责的国家机关工作人员。此外，工商、税务、质量技术监督等行政机关工作人员，只要其具备国家机关工作人员身份，且实际从事查禁犯罪活动的事务，就属于有查处犯罪活动职责的国家机关工作人员。
最广义说认为，除司法机关、行政执法机关中的国家机关工作人员可以构成本罪的主体以外，公安、检察机关内部的非国家机关工作人员，例如具有职工身份的文秘、打字员、司机等，也属于本罪主体。这类人员虽然不具备国家机关工作人员的身份，但由于其职责、工作的特殊性，接触办案机密的可能性也相当大，其实际上也具备帮助犯罪分子逃避处罚的便利条件，应以有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员论。
应该说，广义说是基本妥当的。查禁，有检查、查处、禁止之意，查禁犯罪活动不等于对犯罪活动作判决或对其进行最终的、实质性的处理，因此，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员应不限于国家司法机关工作人员。行政执法机关如海关、工商行政管理机关、质量技术监督部门、文化市场行政管理机关，也负有在执行本职工作过程中发现走私、妨害市场管理、制售伪劣商品、淫秽物品犯罪活动，收集并保存证据然后向司法机关移送刑事案件的职责，不履行协助查禁犯罪活动的职责就是放纵犯罪。所以，行政执法机关工作人员也可以成为本罪主体。最广义说单纯考虑打击犯罪的需要，而没有考虑行为人是否具有国家机关工作人员身份，没有考虑其从事的是“公务”还是“劳务”，有无相应职权等问题，所以，有违反罪刑法定主义之嫌。
附带指出，查禁犯罪职责不是指国家机关工作人员抽象的职权，而是指查处“当前”案件、具体执行特定职务的行为。例如，甲虽然在有查禁犯罪活动职责的国家机关从事公务，但是在并未负责对A犯罪案件进行查处时，不属于特定的有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，其向涉及A案的犯罪分子乙通风报信、提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的，即使甲有帮助犯罪分子逃避刑事处罚的意思，也只能构成泄露国家秘密罪或者窝藏罪，而不构成本罪。
（作者为清华大学法学院副教授、法学博士）
检察日报·周光权
