【内容摘要】现行刑法对渎职罪的规定存在重大缺陷，渎职罪的主体范围过于狭窄、不能有效地惩治渎职犯罪行为就是其重要表现之一，导致了理论上的众说纷纭、争论不休和司法实践中的标准不一、不知所措。本文认为关于渎职罪主体其实是一个很明确的问题，之所以出现上述混乱是因为大家混淆了现行刑法的实际规定和刑法应当如何规定，如果从实然性与应然性两个层面来分析渎职罪的主体，许多问题就应刃而解了，从应然性的层面分析，可以将渎职罪的主体进行扩大，以更加符合司法实践的真实情况和法律的公平正义之精神；但从实然性的层面来看，我们却只能严格按现行刑法规定行事，而不宜做扩大解释。
　　【关键词】渎职罪 犯罪主体 实然性 应然性

　　一、现行刑法关于渎职罪主体的规定及其缺陷

　　在1979年刑法中，渎职罪只有八个条款、九个罪名，而且是与贪污贿赂犯罪等规定在一起的，有学者称之为广义的渎职罪。由于79年刑法对渎职罪规定的过于笼统，有的法定刑也偏轻，不利于打击渎职犯罪，加之现实经济生活中国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任给国家和人民造成重大经济损失的新情况不断出现和增加，1997年修订刑法将贪污贿赂犯罪专门作为第八章，并将十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守和徇私舞弊罪追究刑事责任的条文改为刑法的具体条款，形成了修订刑法第九章23个条文、33个罪名的局面。2002年12月28日《刑法修正案（四）》又增加了过失执行判决、裁定失职罪和滥用职权执行判决、裁定失职罪，最终使渎职罪具有35个罪名。在进行上述修改的同时，97年修订刑法相应地将渎职罪的主体由79年刑法规定的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。笔者揣测其立法意图可能是为了细化渎职犯罪，使之与刑法第八章的贪污贿赂犯罪及一般的渎职犯罪的主体相区别，并同时突出对国家机关工作人员渎职犯罪的打击力度，其初衷无疑是正确的，但是，由此而导致的立法缺陷和负面影响也是非常严重的。首先，修订刑法将渎职罪的主体范围界定为国家机关工作人员，使得国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的许多渎职犯罪行为，因为主体身份与国家机关工作人员不相符合而无法被追究；其次，修订刑法渎职罪一章中一些条款所规定的渎职犯罪主体与司法实践中发案主体不完全符合，形同虚设，难以发挥应有作用；再次，修订刑法关于国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的具体渎职犯罪规定的数量有限，且存在缺陷，难以适应同国家工作人员渎职犯罪作斗争的实际需要；最后，修订刑法对“国家机关工作人员”的概念没有明确规定，对国家机关工作人员的认定无法可依，影响了罪与非罪、此罪与彼罪的认定，也影响了法律的正确适用。[1]

　　1997年刑法修订的过程中和付诸实施以后，理论界和司法实务部门对渎职罪主体的批评和争论从来没有停止过。97年修订刑法将渎职罪的主体由79年刑法中的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”，实际上缩小了渎职罪主体的范围，不利于打击渎职犯罪，因而受到理论界和司法实务界的广泛批评。理论界对“国家机关工作人员”的含义和范围众说纷纭、莫衷一是，司法实务界对该类案件的认定更是模棱两可、难以定夺。笔者认为，对于渎职罪主体如果从应然性与实然性两个层面来认识和把握，许多问题就应刃而解了。正如许发民教授所在遗篇文章中提到的一样，“我们过去的刑法研究过于注重对刑法规范的研究，而缺乏对刑法理论的研究”，而“刑法是一种非常复杂的法律社会现象，因此既可以进行实然的规范性研究，也可以进行超规范的研究。”[2]所谓应然是指在可能的条件下事物应达到的状态，或者说基于事物自身的性质和规律所应达到的状态；实然是指事物存在的实际情况。[3]关于应然与实然的关系，一般说来，实然总是与应然存在着某种程度的脱节或悖离，应然则是超越其外在表现实然的。法的应然体现了公平、平等、正义、自由等精神，法的实然则由于种种因素的制约而或多或少的存在缺陷。法的应然性就像一条直线，而法的实然性则如同一条渐进线，可以无限接近应然性，却无论如何也无法达到应然性。法律人的职责就是以应然性的眼光对实然性进行审视、反思、批判和重构，以使法的实然性更加接近于它的应然性，更好的发挥法的作用。当然，在法的实然性接近它的应然性的过程中，我们也不能以法的实然性不符合法的应然性为由而不去执行实然存在的现行法律规范，因为这样会导致司法擅断和社会秩序的严重失范。从应然性的层面分析，可以将渎职罪的主体进行扩大，以更加符合司法实践的真实情况和法律的公平正义之精神；但从实然性的层面来看，我们却只能严格按现行刑法规定行事，而不宜做扩大解释。

　　二、对渎职罪主体的应然性思考

　　现行刑法对渎职罪的规定存在重大缺陷，这几乎是刑法理论界和司法实务界的一致意见，但对于渎职罪的主体应该是什么、应当如何对现行刑法进行修改等问题，却众说纷纭、难有定论。笔者认为其根本原因在于论者们没有从更深的层次上去分析、认识渎职罪的主体，而是仅仅围绕“国家机关工作人员”这个内涵不清、外延模糊的概念争论不休。换言之，我们对渎职罪主体问题的讨论实际上仍停留在现象层面，而没有深入的研究其实质。因而，要“欲穷千里目”准确把握渎职罪主体的应然范围，我们必须“更上一层楼”分析成为渎职罪主体应当具备哪些基本标准、符合哪些基本要求。

　　（一）从刑事立法的角度分析。马克思主义认识论认为，实践决定理论，理论反作用于实践，符合实践的理论能促进实践的发展，不符合实践的理论则会阻碍实践的发展，这一原理决定了法律的制定必须从中国的社会实践出发，而不能脱离中国的客观社会实践，否则就会阻碍社会实践的发展。现行刑法关于渎职罪主体的规定实际上正违反了这一刑事立法的根本原则。在司法实践中，共产党机关、政协、民主党派、妇联、共青团等组织团体的工作人员的渎职行为时有发生，而且危害性也很大，与国家机关工作人员的渎职罪的危害性几乎没有差别。但是，立法者在修改刑法时却没有充分地考虑客观的司法实践，他们以为渎职罪的主体必须有“职”可渎，因而将渎职罪主体修改为“国家机关工作人员”。导致司法实践中大量非国家机关工作人员的渎职行为无法被追究刑事责任，放纵了犯罪，损害了司法机关的形象，更亵渎了法律的公平正义之精神。有学者愤愤地批评这一修改是“不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏。”[4]因此，准确把握渎职罪主体的应然范围必须充分考虑和尊重司法实践的现实需要。

　　（二）从主体设定与法益保护的关系分析。在特殊主体的犯罪中，主体设定与法益保护有密切的关系，要评价渎职罪主体的设定是否合适，说明渎职罪主体如何设定才具有合理性，必须从渎职罪所保护的法益的设定入手。根据现行刑法之规定，通说认为渎职罪的客体是复杂客体，即国家机关的正常活动和公私财产所有权和公民的生命安全。但这只是法律的规定，与司法实践中渎职罪侵犯的实际法益是不相符合的，渎职行为侵害的客体或者说法益要远远大于法律的规定，非国家机关工作人员的渎职行为与国家机关工作人员的渎职行为所造成的危害几乎没有什么差别（如果不是咬文嚼字的话），但是刑法却只规定后者为犯罪，前者不构成犯罪，同样的法益侵害为什么会有差别如此之大的刑法评价呢？这显然是不合理的，是违背罪责刑相适应的刑法基本原则的。所以，准确把握渎职罪主体的应然范围还必须坚持同样的法益侵害给予同样的刑法评价的原则。

　　（三）从借鉴国外渎职罪立法经验分析。很多国家和地区的刑法详细的规定了作为职务犯罪主体的公务员的定义。如印度刑法所规定的公务员达11种。在德国和西班牙刑法中，律师也可以成为对当事人背信罪和滥用职务罪的犯罪主体。在原苏联和东欧国家刑法中，公有企业的领导人或某些职员也可以成为职务犯罪的主体。在意大利刑法中，行使经常性或临时性公务的国家或其他公法法人的雇员和其他经常性或临时性无薪奉或有薪奉、志愿或基于某种义务行使公务者都可以成为职务犯罪的主体。[5]尽管各国的具体国情不同，法律文化各异，但有一点是相同的，即都十分重视运用刑事法律从严惩治各类渎职犯罪，以维护国家的正常管理活动和信誉、权威。因而，准确把握渎职罪主体的应然范围还应当借鉴其他国家和地区的成功经验。

　　经过上述分析，笔者认为界定渎职罪的主体范围至少应当考虑渎职罪的司法实践情况和现实需要、渎职罪所保护的法益是什么以及其他国家和地区是怎么设定渎职罪主体的三个方面，基于对上述三个方面的思考，笔者认为我国渎职罪主体的应然范围应包括以下几类人员：

（1）各级权力机关的工作人员。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。人民代表大会是国家权力机关，包括中央和地方各级人民代表大会及其常务委员会。权力机关工作人员是指为了权力机关工作正常运行而提供机关事务管理工作的人员。（不包括各级人民代表大会代表，他们的行为不具有专门性）。

（2）中国共产党、人民政协、各民主党派机关工作人员。我国是中国共产党领导的社会主义国家，中国共产党是执政党，人民政协是参政议政机构，各民主党派是参政党，这是我国政治生活的一大特色。在现实中，中国共产党、 人民政协、各民主党派广泛参与国家和社会的管理活动，在国家和社会事务中具有十分重要的地位。尤其是中国共产党的领导地位决定了其活动同国家的管理活动有着密切联系，对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当视作全局意义上具有管理公共事务性的性质。因此，中国共产党、人民政协、各民主党派工作人员被视为国家机关工作人员，同我国的政治机构及其实际功能是相符合的。

（3）各级行政机关的工作人员。依据我国宪法和《地方各级人民政府组织法》的规定，地方国家机关的最低一级是乡、民族乡或镇，城市的国家机关最低一级为市或市辖区的人民政府设置的街道办事处。因此，乡、镇和街道办事处的工作人员是国家机关工作人员认定的下限，而城市居民委员会和农村的村民委员会是群众性自治组织，并非国家机关，其成员自然不属于国家机关工作人员。

（4）司法机关工作人员。1979年刑法第84条将司法工作人员定义为“有侦讯、检察、审判、监管人犯职务的人员”。现行刑法第94条改为“有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。将“侦讯”改为“侦查”是为了与刑诉法规定相一致，将“职务”改为“职责”使表述更为合理、确切。因为有职务当然有职责，而有职责未必有职务。作为渎罪犯罪的特殊主体之一的司法工作人员，应当具有侦查、检察、审判、监所职责的人员，而不仅仅是具有“职务”的人员。

（5）各级军事机关中从事公务的人员。其中包括：在各级军事指挥机关中从事公务的人员，军队的各级军官，正在执行公务期间的士兵。

　　（6）工会、共青团、妇联等群众性组织的人员。工会、共青团、妇联都是在中国共产党的领导下，从工人、青年、妇女等不同角度参与国家和社会的管理活动，这些机构的经费主要来自国家财政拨款。笔者认为，这些虽属群众性组织，但具有准国家机关的性质，因此，这些机构中依法从事公务的人员也是国家机关工作人员。

　　三、对职罪主体的实然性思考

　　正如上文所述，现行刑法对渎职罪的规定存在重大缺陷，特别是将渎职罪的主体限定于“国家机关工作人员”，使得许多非国家机关工作人员的渎职行为无法被追究刑事责任，限制了刑法功能的发挥，放纵了犯罪，更亵渎了法律的公平正义之精神。从应然性的层面思考，我们应当扩大渎职罪之主体范围，以使该罪的法律规定与司法实践的情况更加相吻合。但是，在新的刑法修正案或者新的司法解释出台之前，从实然性的层面考虑，笔者以为我们应当严格按照现行刑事法律的规定行事，随意对“国家机关工作人员”做扩大解释，即便是合情合理的，也是不可取的，因为这样做是不合法的。现行刑法存在缺陷，不能满足司法实践中惩治犯罪的需要，绝不应该成为我们随意对其进行扩大解释的理由。笔者注意到理论界和司法实务界有一种在实然性的层面上扩大渎职罪主体的错误倾向，将一些非国家机关工作人员的渎职行为也认定为渎职罪。比如有学者在“专门针对检察实务、给基层干警看”的书中就明确指出：国家机关工作人员应当包括以下几类人员：党的领导机关的工作人员，国家权力机关的工作人员，政协机关的工作人员，行政机关的工作人员，审判机关的工作人员，检察机关的工作人员，团体机关的工作人员（包括工会、妇联、共青团等）。其理由是界定国家机关时不能狭义的将其等同于国家机构，应从我国的政治制度和国情出发，去确定国家机关的范围。[6]该观点将共产党、政协和人民团体的工作人员也认定为国家机关工作人员，如果说作为一种完善现行刑法的建议来看，无疑是正确的，但如果以该观点来指导司法实践，却是值得商榷的。又比如在2001年中国法学会刑法学年会上，许多论者也主张在司法实践中对“国家机关工作人员”做扩大解释。[7]再从司法实践来看，虽然基本上还是严格按照法律规定来认定渎职罪主体范围的，但也存在扩大解释国家机关工作人员的情况，比如二OO一年三月山东省人民检察院对此作了明确的批复，根据我国宪法对中国共产党执政党地位的阐述和司法实践，在共产党的机关中从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。[8]而且据一位在检察院挂职的老师介绍，司法实践中其实就是这么认定的，共产党机关的工作人员的渎职行为以渎职罪论处。这样一种错误的思想倾向是值得警惕的。上述论者的观点实际上混淆了实然性与应然性的界限，无论从理论上讲还是从实践效果来看，都不是明智的选择，值得我们思考。

　　首先，对渎职罪主体做扩大解释是违反罪刑法定原则之精神的。罪刑法定的基本含义即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”自从贝卡里亚提出罪刑法定以来，它已经成为了不同社会制度的世界各国刑法中一项最普遍、最重要的铁则。经过学者们的千呼万唤，1997年刑法最终明确规定了罪刑法定原则，刑法关于渎职罪的规定显然不能违背罪刑法定原则。扩张解释所解释的内容超出了刑法条文的字面含义，实际上超出了罪刑法定之“法”。虽然扩张解释有其合理性和现实意义，但往往容易在扩张解释下实行类推解释，而类推是与罪刑法定背道而驰的，因而，扩张解释应当谨慎适用，一般只适用于对被告人有利的情况。现行刑法规定渎职罪的主体为国家机关工作人员，其字面含义依照宪法关于国家机关、政党、政协及社会团体的规定，应当为权力机关、行政机关、司法机关和军事机关的工作人员，如果将政党、政协、妇联、工会、共青团等也包括在内，显然超出了国家机关工作人员的字面含义，而且做出此种扩大解释也是明显不利于被告人的。因而，对渎职罪主体做扩大解释是与罪刑法定的精神相违背的。

　　其次，对渎职罪主体做扩大解释与刑法解释的通行的原理也是不相符合的。众所周知，在刑法解释上，刑事古典学派与刑事实证学派的观点是大相径庭的，刑事古典学派主张严格限制解释，又称主观解释，认为刑法的解释应该严格按照法条的规定进行解释，以立法愿意为认识目标。刑事实证学派则主张自由解释又称客观解释，认为在允许的情况下应对法律进行比较灵活的解释，法律解释必须符合实际的社会生活。大部分学者赞成基于罪刑法定主义的严格解释，只有在有利于被告人的情况下才能进行适当地扩大解释，且应当非常慎重。[9]也有学者主张客观解释，张明楷教授就持此种观点。[10]他认为，“虽然刑法在制定时是人民群众意志的体现，但解释时的根本标准应该是解释时人民群众的根本意志。”因此，对刑法应当做出符合时代需要的同时代的解释。[11]笔者倾向于严格解释说，因为只有严格解释才是符合罪刑法定的。如果任何人都可以根据其所出处的社会的需要对刑法进行解释，那么法律也就失去了其作为统一评判标准的意义了。而且，还可能因为法官的自由裁量权过大而导致司法擅断，中国目前法官素质的参差不齐使他们无法胜任按照法律精神解释刑法的重任。当然，笔者不否认坚持严格解释也存在许多弊端，但如果司法实践中果真因为坚持严格解释而放纵了一些非国家机关工作人员的渎职行为的话，这只能是为了追求目的的善而付出的必要的代价，与对国家机关工作人员做扩大解释所可能造成的危害相比，显然负面影响要小得多。综上所述，对国家机关工作人员做扩大解释在刑法解释的理论上是讲不通的。

　　再次，对渎职罪主体做扩大解释的实践效果值得怀疑。首先，无论怎样做扩大解释都难以解决渎职罪打击面太窄的问题，扩张解释难以到达之处的某些非国家机关工作人员的渎职犯罪案件难以被追究。其次，扩张解释目前仅仅是一些学者们的解释，它必须为有权解释所采纳才有效力。如果由高法、高检出面做出司法解释，则由于司法解释中国家机关工作人员的定义与其在宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的其他法律中的含义相抵触，其效力的不到保证；如果由全国人大常委会做出立法解释，则使在其他法律中的国家机关工作人员的已经明确的含义产生不必要的歧义，造成混乱。[12]

　　最后，对渎职罪主体做扩大解释有导致司法擅断、损害公民合法权益之危险。以立法限制司法是法治社会的表现和要求。对法律做扩大解释就使司法机关拥有更大的自由裁量权，从而司法擅断的危险性也就更大。如果任意对渎职罪的主体做扩大解释，那么任何人的渎职行为都有被定为渎职罪的危险，决定权在司法机关。公民个人自由不受司法侵犯就难以保障。另外，对渎职罪主体做扩大解释还不利于对被告人人权的保障，也不利于刑法规范机能的发挥，使行为人无法预见自己行为的法律后果，等等。

　　那么司法实践中应该如何认定渎职罪的主体呢？笔者认为，根据现行刑法和2002年12月28 日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》以及宪法的相关规定，渎职罪的主体应当限于下列人员：

　　（一）严格意义上的国家机关工作人员。我国宪法第三章对国家机构作了专门规定。根据这些规定所设立的国家机构就是我国的国家机关。在这些机关中从事公务的人员属于当然的国家机关工作人员。具体包括：

　　1．在各级国家权力机关中从事公务的人员。其中包括：正在履行职权期间的各级人大代表，在各级人大常设机构中从事公务的人员，在各级人大办事机构中从事公务的人员；

　　2．在各级国家行政机关中从事公务的人员。包括在各级人民政府机关及政府组成部门、办事机构、直属机构中从事公务的人员；

　　3．在各级司法机关中从事公务的人员。包括在各级人民法院、人民检察院中从事公务的人员以及正在履行职务期间的人民陪审员；

　　4．在各级军事机关中从事公务的人员。其中包括：在各级军事指挥机关中从事公务的人员，军队的各级军官，正在执行公务期间的士兵。

　　（二）准国家机关工作人员。1．在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、水利站及房管所工作的人员等。2．在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如新疆生产建设兵团的工作人员等。3．虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，如国家行政机关的合同制、聘用制人员等。

　　对于在中国共产党、各民主党派、政协、共青团、妇联等组织团体中从事公务的人员，在原属行政机关后改为事业单位的单位中从事公务的人员，国有企业、事业单位中的纪检、检察、审计等人员，在隶属于国家机关的事业单位如国家知识产权局、中科院、社科院中从事公务的人员，在具有行政管理职能的公司如国家电力公司、航空公司、邮电公司中从事公务的人员，等等，则不宜认定为国家机关工作人员，虽然在应然层面上我们可以这么探讨，但在实然层面上我们却不得不考虑现有法律的规定。

　　参考文献：

　　[1]参见敬大力主编《渎职罪》，中国检察出版社2003年版，第11-14页。

　　[2] 参见许发民“论刑法应然性研究的‘合法性’—兼论刑法研究范围及方法”，载《中国刑法学精粹（2004年卷）》，高等教育出版社2004年11月版，第12页。

　　[3] 参见李道军著《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第1页。

　　[4] 参见敬大力主编《渎职罪》，中国检察出版社2003年版，第24页。

　　[5]参见蒋小燕、王安异著《渎职罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年10月版，第33页。

　　[6]参见郑广宇著《贪污贿赂渎职侵权罪案定罪证据解析》，中国检察出版社2002年10月版，第174页。

　　[7]参见杜发全、裴王建“渎职罪主体的界定”和陈忠林“如何认定我国刑法中的国家机关工作人员”，载高铭暄、马克昌主编《刑法热点疑难问题探讨（下册）》，中国人民公安大学出版社2002年版，第872-899页。

　　[8] 参见“浅谈国家机关工作人员的范围界定”，载 www.sinolaw.net.

　　[9] 参见陈兴良主编《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第23-34页。

　　[10] 参见张明楷著《刑法格言的展开》，中国检察出版社2003年版，第334页。

　　[11] 参见张明楷著《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第213页。

　　[12] 参见蔡鹤“论渎职罪的主体”，载高铭暄、马克昌主编《刑法热点疑难问题探讨（下册）》，中国人民公安大学出版社2002年版，第909页。

 山东省泰安市中级人民法院 刘庆伟