一、前言：能动司法及其规范化的意义
2009年8月，针对新时期人民法院工作面临的形势和任务，最高人民法院王胜俊院长明确提出了“能动司法”的理念，由此引发了司法实务界和法学理论界有关我国能动司法的热烈讨论。司法实务界基本持肯定态度，认为能动司法的提出虽然发端于我国司法机关对国际金融危机影响的应对，但它也是人民法院长期实践的经验总结，反映了中国特色社会主义司法制度的本质规律；法学理论界对此多持质疑态度，担心能动司法会削弱法律规范对司法机关的刚性约束，造成司法不公和司法擅断，悖离了人们对中国司法和理想的法治模式的想象和期待。[1]实际上这种担心和焦虑并非没有道理，即使在充分肯定能动司法价值的司法实务界，也要求“正确划定能动司法的界限”、“建立行之有效的风险防控机制”。[2]司法能动主义理论肇始于美国，在表现形式上大致包括背离先例、司法立法、违宪审查、结果导向的判决等四个主要方面。[3]英美法系由于历史原因，制定法不够发达，司法机关一直存在遵循判例的传统，因应社会发展变化而背离先例、创造先例自然合乎逻辑。我国是大陆法系国家，相对强调制定法的健全和完善，要倡导司法能动主义，采取小心、谨慎的态度无疑是科学的。这就提出了一个如何把能动司法进行规范的问题。王胜俊院长提出的能动司法，“就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”[4]从政治的高度对人民法院的司法工作提出了要求。法律固然属于政治，但政治的手段不仅仅是法律，还包括立法、行政、军事、外交等等。每种手段都具有各自不同的特点、不同的规律。国家要推行法治化，就必须重视司法的特点和规律，就必须重视司法行为的规范化，能动司法亦莫能外。否则，能动司法就极有可能变成司法恣意，“变成盲动司法的遮羞布”，[5]反过来悖离了党和国家的工作大局。由此可见，研究能动司法的规范化具有十分重要的理论意义和实践意义。

二、能动司法的内涵和外延

在美国，司法能动主义基本可以概括为：司法人员在具体案件的裁判中，为提高社会福祉或者促进政策制定为的目的而不惜突破既定司法方式的一种理念。[6]其外延主要包括背离先例、司法立法、违宪审查、结果导向的判决等四项。在我国，王胜俊院长从政治的角度对能动司法进行了界定。笔者认为，能动司法从法律概念的角度可以定义为：人民法院及其司法人员为实现司法公正和高效以服务于党和国家工作大局的目的，在遵循合法性原则和司法基本规律的基础上，积极主动地通过便民诉讼、巡回审判、强化调解、举证指导、法律解释、法律续造、法律宣传、沟通民意、司法建议、立法提案等方法，预防和解决纠纷案件的理念和做法。这一界定，归纳了能动司法的主体、目的、界限、特征、方法和性质，涵括了能动司法这一事物的内在因素的总和，因而是科学的。

能动司法是司法机关和司法人员在司法活动中的理念和从事的行为，但凡与司法活动无关的行为都不在能动司法之列；能动司法不是司法恣意和盲动，必须遵循一定的原则和前提，不能超越一定的界限；能动司法必须支配在一定的目的之下，否则就失去倡导者所赋予的意义；能动司法的特征在于积极主动，与消极被动相对立；能动司法的外延不是无限扩大的，它与国家赋予司法者的权力内容相联系；能动司法的直观效果是能够很好地预防和解决纠纷和案件。

正确认识能动司法的主动性与司法被动性的关系，是确立能动司法理念的关键所在。司法的被动性或消极性是司法的基本规律和特征，并以此区别于其他国家权力。司法的被动性要求，司法机关和司法人员只能根据当事人的起诉（包括公诉）以及起诉请求的内容进行裁判，奉行不告不理的原则。司法的被动性是权力分工的需要，是对奴隶社会、封建社会司法、行政合一的否定，是社会发展进步的表现。社会越是发达进步，职业的专业性要求也越高，包括权力在内的社会分工也就越来越细化。社会分工不仅是指发生在经济领域中经济门类间的分化，也是指社会公共事务管理领域中公共权力的分化。公共权力的分化，对人类社会的进步提供了至为重要的安全保障和稳定平衡的运行机制，对人类社会的发展产生了深远的影响。随着社会的发展，这种权力分化的程度将变得越来越高。[7]同时，司法被动还是确保司法中立、司法公正的基础，是防止司法权过度膨胀和专横擅断的重要手段，有利于防止法官先入为主、确保裁判公正和双方当事人平等行使诉讼权利。但是，有原则就有例外。能动司法就是一个例外。发展变化的现实社会生活与相对稳定的制定法之间永远都会存在着差距，法律空白、法律冲突和法律不够细密的现象不可能完全消除，尤其在社会利益冲突加剧、社会矛盾凸显的情况下，司法得以遵循一定原则为前提，突破被动性常态而能动地发挥作用。当然，这种例外肯定是适度的。此外，司法的被动性主要表现在司法程序方面，而不是实体上的法律适用方面，也值得人们注意。

能动司法的外延包括法律赋予司法机关及其司法人员有权实施或不反对实施的并与被动性相反的各种司法行为，具体包括便民诉讼、诉讼指导、主动调查、巡回审判、强化调解、行使释明权、法律解释、法律续造、法律宣传、沟通民意、司法建议、立法提案、诉讼制裁、确认合同效力、执行和解等。能动司法必须有一个度，这个度必须由有权机关作出规定，而不能由各地法院随心所欲、各行其是。法院或法官一旦超过了这个“度”，以能动司法为名超越制度角色，作出一些本该由立法或行政机关作出的带有强烈政治性或行政管理意义的司法决定，那么，即使这种“能动”是出于良好的用心，也是一种违法的行为，只能产生适得其反的效果。[8]

三、能动司法规范化的方法和途径

（一）便民立案

1、实行一站式立案服务。设立流水线立案作业窗口，尽量做到一次性完成起诉、申请执行材料的接受、审查、审批、诉讼费核算及收取等过程，实行接待、咨询、立案、收费等一条龙服务。对手续齐全的起诉尽量做到当日立案受理。对手续不全的起诉，应通过书面形式完整告知须补充的材料。商请银行到法院设立收、退费窗口，方便当事人交费、退费。

2、实行灵活的立案方式。一是预约上门立案：对因老、弱、病、残等情形而行动不便的当事人，可以通过电话、信函等方式预约立案，由法院在若干个工作日以内派员上门立案；二是口头起诉立案：对文化水平较低、诉讼能力较差、制作诉讼状困难的当事人，通过其叙述了解口头诉讼的请求、事实和理由等内容，将相关信息进行记录，让当事人确认后签名或捺印，作为其起诉材料给予审查、立案；三是实行节假日立案：设立节假日紧急立案专用联系电话，对遇到紧急情况或因客观情况确实无法在正常上班时间到法院立案的当事人，在节假日办理立案手续；四是实行巡回立案：在比较偏远、交通不便的地区设立巡回审判点，定时到点开展立案工作。巡回立案应与巡回调解、巡回审判相结合，在尽量方便当事人进行诉讼的同时提高司法的效率。

（二）诉讼指导

1、普遍的书面指导与个别的口头指导相结合。要在立案、通知应诉的时候，事前向当事人发放各类诉讼指导文书，对当事人进行一般性的、程序性的、制度层面的指导。同时，对当事人、来院群众提出的具体咨询事项，在法律的规定范围内做好口头指导工作。

2、程序指导与实体指导相结合。诉讼指导以程序性指导为原则，对实体问题的不应主动指导。程序性指导中举证指导是重要的一个方面。对当事人就实体问题提出的咨询，指导工作限于陈述法律本身的规定，或对法律规定进行必要的、常识性的释明，避免误导当事人或沦为当事人的诉讼代理人。

3、分阶段指导和分对象指导相结合。诉讼指导应当按照立案、审判、执行等不同阶段，区分原告、被告、第三人以及执行申请人、被执行人不同，分对象实施，注重指导的针对性、实用性。

4、诉讼指导与诉讼风险告知相结合。在对当事人进行诉讼指导的同时，应通过书面形式向当事人告知诉讼风险，包括起诉不符合条件、诉讼请求不适当、逾期改变诉讼请求或提起反诉、超过诉讼时效、委托授权不明、不按时交纳诉讼费用、申请财产保全不符合规定、不提供或者不充分提供证据、提供证据不符合法律要求、超过举证时限提供证据、不按规定申请审计或评估或鉴定、不按时出庭或者中途退出法庭、不准确提供送达地址、超过期限申请强制执行、无财产或者无足够财产可供执行、不履行生效法律文书确定义务等。

（三）主动调查取证

2001年12月发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，规定了当事人的举证责任、举证期限及逾期举证的不利后果，改变了当事人动动嘴、法官跑断腿的局面。民事证据制度的改革，对中国的民事审判方式产生了深远的影响，但也存在矫枉过正、法官在查明事实方面过于消极被动、与现实脱节的弊病。其负面影响至今仍然存在。由于全国经济、文化发展的不平衡，许多欠发达地区的民众及欠发达人口对法律文化甚或文化水平低下，完全按照发达国家的证据制度模式来要求当事人，势必导致实体裁判普遍严重不公的后果。因此，针对当前诉讼实践中普遍存在当事人举证能力欠缺、自行取证难、证人出庭难等现象，应当做出积极回应，避免当事人主义走过头，以渐进的方式向现代司法靠拢，尽量缩小实质正义与程序正义的差距。建议适当扩大法院主动调查证据的范围，还应当保留法院调查核实证据的权力。有些证据在开庭审理中处于真伪不明的状态，或者双方当事人提供的证据相互矛盾又势均力敌，轻易肯定或否定都不妥，而客观上又存在相应的条件，在此情况下应当允许法院调查核实证据。此外，举证期限的规定也须加以完善。如在规定当事人举证期限的情况下，有些债务人到开庭时才答辩否认书证上的签名系其亲为，如果不允许债权人此时申请笔迹鉴定，就可能损害债权人的利益。

（四）巡回审判

在采取坐堂办案方式审判的同时，人民法院特别是基层人民法庭，应根据本地的实际情况，深入农村及交通不便、人员稀少等偏远地区，就地立案、就地开庭、当庭调解、当庭结案。应在辖区内设立若干个巡回审判点，定期巡回审判；同时对其他偏远地区的民事案件实行不定期的巡回审判。要构建巡回审判工作机制，使巡回审判定期化、常态化和制度化，成为人民法院及人民法庭的主要工作方式。把巡回办案点作为普法宣传的前沿阵地，既为当地群众节约诉讼成本，又很好地维护辖区群众的合法权益，为当地经济建设提供法治保障。

人民法院及各派出法庭应积极参与构建并依托社会大调解网络，加强与司法局、镇村以及社区的联系沟通，发挥好人大代表、政协委员、人民陪审员、工会、共青妇以及基层组织的作用，调动广泛的社会力量参与纠纷解决，依托人民法庭和巡回办案点，形成点、线、面相互支撑联结大调解网络，不断推进巡回审判、巡回调解的广度和深度

在巡回审判工作中，要注重延伸审判服务功能。在每一场巡回审判活动结束前，承办法官都要结合相关案件的案情，开展就案说法、法律知识讲座、判后答疑和法律咨询活动。通过现场开庭、就地审理或调解、以案说法的方式，真正实现“审理一案、教育一片”的社会效果。另一方面，在巡回审判活动中，要发挥指导人民调解工作的职能，将大量可能进入诉讼的社会矛盾纠纷协调由社会化大调解机制解决。通过诉前协调、诉调对接等有效形式，在法官主导下，由基层调解组织介入调解，案外化解大量涉及面广、影响重大、容易形成批量诉讼的案件，从而消除矛盾隐患、减轻法院诉讼压力，为法院工作争取得主动。

（五）强化调解

一是要确立调解优先、调判结合的工作原则，把这一工作原则明确化、具体化、规范化，有力推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法，在维护社会稳定、促进社会和谐方面发挥积极作用。二是要确立全面调解的工作原则，调解工作应覆盖所有民事案件、轻微刑事案件、部分行政诉讼案件。行政诉讼案件中的行政自由裁量权案件、行政合同案件、行政裁决案件中涉及的具体民事争议，都可以通过调解方式进行解决。三是要确立全程调解的工作原则，把调解工作贯穿于信访接待、立案受理、文书送达、开庭审理、执行等各项环节。四是要构建诉讼调解、人民调解、行政调解三位一体的大调解工作机制，法院调解、委托调解、邀请调解、自行和解等多种方式并用，动员更多的社会力量投入到调解工作中，形成覆盖面广、功能齐全的调解网络，以和谐的方式解决社会矛盾纠纷。

（六）行使释明权

在遵循公开、中立、适度原则的基础上，人民法院应该主动告知当事人法律的具体规定或进行必要的风险提示，适度地向当事人释明利害，以使其作出理性的选择。这种释明主要包括：1、法律规定。当事人对抽象的法律规定不明确，应当对其进行释明，释明应按公认的含义为准，对理论界、实务界存在争议的条款，应如实告知尚存在争议，如果成为双方的争议焦点，受诉法院不应释明。2、诉讼风险。对普遍意义的诉讼风险，应当普遍地、全面地向当事人进行提示、释明。3、自设的规则。法官在法律授权范围内设定的裁判规则，具体包括对期限的指定和个案中对举证责任的划分，必须充分释明后才能作为裁判依据。4、不利的推定。法官根据当事人不作为的处分行为作出对其不利的推定前，必须对推定的规则和后果充分释明。当事人因利益驱使，可能故意隐瞒重要事实或不配合诉讼，为体现对这种行为的惩罚性，法律规定了对其不利的法律后果。但当事人的不作为可能缘于对行为后果认识不足，心存侥幸以为可以蒙混过关，故法官在作出不利的推定时，应给予其充分的考虑机会。5、实体利益的改变。当事人的声明或陈述不适当、不充分，致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的，法院必须进行释明。6、判后释疑。由于法理与情理具有冲突之处、当事人的文化素质和法律知识低弱等原因，有的当事人对正确的裁判结果耿耿于怀，仍然坚持上诉、申诉，甚或无休止地上访。通过判后释疑，可以在一定程度上消弭其成见。在解释中加强沟通，也有利于发现裁判的错误或瑕疵。

（七）法律解释

法律解释不仅包括立法解释、行政解释、司法解释，还包括法官在案件诉讼中的适用解释。法律非经解释不能得以适用。因为：其一，成文法作为一种普遍意义的行为规范，是以文本的形式表现出来的，为方便人们的遵行，必须具有简洁性的特点；其二，社会生活是丰富多彩的，法律规范是数量有限的，以有限的法律条文规范丰富的社会生活，使法律更倾向于采用抽象性强、包容性大的用语；其三，对社会的发展变化，人类不可能穷尽自己的理性，法律又必须保持相对的稳定性，只有采用相对抽象的文字才能因应社会发展的需要；其四，法律规范的内容多由日常生活中的普通用语表述，普通用语不同于数理语言，具有模糊性、多义性的特点，其内涵、外延不可能做到完全清晰、具体；其五，为防止法律漏洞，国家往往从不同侧面编织法网，不可避免地形成交叉重叠关系。这些理由充分说明，法律解释是不可避免的，法律解释是法律适用的重要组成内容。

（八）法律续造

法律并非概念法学所谓“一个永无漏洞的完美存有者”[9]法网既然是“网”，就必然存在法律空白和法律漏洞。司法运作的前提至少有三：其一是呈现于法官眼前的案件事实，其二是衡量是非曲直的法律，其三是将前两个因素结合在一起并据以做出裁决的法官。[10]法院不能拒绝审判案件，要解决案件，必须找到案件适用的法律依据。在存在法律空白、法律漏洞的情况下，法律续造就成为了必须。这是一种司法过程，也是一种司法方法，更是一种法官的权利和义务。法律续造有两种，一种是“法律内的法的续造”，另一种是“超越法律的法的续造”。前者针对法律漏洞而言，是指根据法律规整的计划和目的意向，在计划之内本该有法律规制的生活领域而未有法律规制，法官为填补法律漏洞，以现行法律的规整意向、计划、原则和理念等，进行法律续造；后者针对法律空白而言。法律空白是指根据整体法律秩序和法律最根本原则应予规制，而因在某一法律的计划、目的、意向之外而该法律未作规制的情况。在此情况下法官进行的法律续造，称为“超越法律的法的续造”。法律续造对促进法律发展、防止法律僵化、平衡法律稳定性与社会发展的矛盾、实现个案的公正具有重要意义。但是，法律续造必须遵循以下原则：1、只能适应于解决个案的领域；2、必须服从强制性规制；3、必须遵守程序性规定。[11]

此外，法律宣传、沟通民意、司法建议、立法提案、诉讼制裁、确认合同效力、执行和解等，也是体现能动司法的正确做法，因为相关措施的意义及方法早已众所周知，笔者就不再一一赘述。

四、结语：能动司法的功能缩限

我国司法机关及司法人员与西方国家不同，常常被赋予广泛社会功能和社会角色。在社会发展的不同历史时期，司法权承载着不同的历史使命；在不同的政治经济制度和社会治理结构下，司法权往往具有不同内涵。从结构、功能主义出发,中国法院在社会控制和社会治理中的功能也是多方面的。中国法官在从事司法活动之外，还担负着大量的政治性和社会性任务。当前，我国处于社会转型、体制转轨的历史新阶段，随着改革发展的全面推进，社会结构急剧变动，利益格局不断调整，加上国际金融危机的影响，各种积压起来的深层次矛盾和问题逐渐显现。赋予司法权相对丰富的内涵，有着深层次的社会原因和体制原因。但是，法院毕竟是为解决纠纷案件设立的，它维护社会秩序的功能也主要是借助于解决纠纷案件实现的，它的机构设置、人员组成、运行规则等都是围绕着解决纠纷案件这一主线展开的。因此，在国家的经济和政治进一步发展、体制进一步完善的情况下，能动司法的功能应当有所缩限， 一些非裁判性功能应当逐渐从法院的功能范围中剥离出去，适时对法院功能进行重新定位，将能动司法的运行范围界定在法院的应有功能范畴之内。 
 
[1] 参见顾培东著：《能动司法若干问题研究》，载于《中国法学》2010年第4期。

[2] 董皞、郭建雄著：《现实语境中能动司法的价值与风险》，《法律适用》2010年第10期（总第295期）。

[3] 参见罗东川、丁广宇著：《我国能动司法的理论与实践评述》，载2010年5月4日www.court.gov.cn。

[4] 王胜俊院长2009年8月28日讲话：《坚持能动司法 切实服务大局》。

[5] 郭光东：《“防止能动司法变成盲动司法的遮羞布”——一场小规模的司法理念大论战》，载2010年5月5日南方周末//www.infzm.com/content/44643。

[6] 参见同注3。

[7]参见苏海红著：《分工是撬动人类社会进步的杠杆》，载于《法制与社会》2009年10期。

[8] 参见左世忠著：《在依法服务大局的过程中充分发挥人民法院的职能作用》，载于2010年5月13日东方法眼www.dffy.com。

[9] Karl Bergbohm,Jurisprudez und Rechtsphilosophie,1.band,Glashütten im Taunus 1973,S.384-388。转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版。

[10]梁兴国著：《法律续造：正当性及其限制》，载于中国法学网www.iolaw.org.con。

 [11] 同注10。

作者：何昭琼 卢传红