【出处】《中国法学》2010年第4期
【摘要】作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者亦有一定区别，总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制，亦即：宏观上，建立良性的司法与政治的互动机制；中观上，建立有效的最高司法机构指导机制；微观上，建立合理而有序的法院内部审判运行机制。
【关键词】能动司法；司法能动主义；约束性条件
【写作年份】2010年


【正文】

五、中国实行能动司法的现实理由及约束性因素

从克服法律固有属性所附随的缺失与局限来看，中国或许是最需要实行能动司法的国家。这是因为，法的固有属性所附随的缺失与局限以及体现于司法过程中的矛盾，在我国特殊的社会背景和社会条件下，都一一被放大了。首先是我国地域广阔而发展极不平衡，法律适用的对象、情境的差异甚大，法律的普遍性和统一性始终面临着各种差异性要求的挑战。[1]其次，近几十年以至今后较长一段时间中，我国都处于社会转型以及社会快速发展时期，法律所对应的社会背景不断发生新的变化，从而使法律的实际生命周期显得十分短促，法律很难保持其应有的稳定。这两个因素在很大程度上加大了对能动司法的需求。而在另一方面，相对而言，我国的立法资源更为短缺。这不仅是因为在复杂的社会环境和条件下我国立法工作的难度较大，同时客观上也存在着立法技术与经验不足，立法能力不强，立法决策机制不够健全等问题，这难免会导致立法空缺、立法粗疏、立法不尽适用等现象。而立法中的所有这些问题与缺陷，又都需要在司法层面中通过能动司法加以消化。然而，仅仅是前述这些因素，仍然不足以充分解说我国实行能动司法的现实理由与原因。我认为，能动司法理念在当下的提出和施行，主要与下述几个方面密切相关：

第一，能动司法的提出是对我国司法发展方向的适度调校。过去几十年中，我国法治是依沿着一条追仿型进路而行进的，在此过程中，我们依照传统法治理论所描绘的法治图景，并根据我们自身对西方法治社会的理解与想象，在我国各种现实条件的制约下，推进着法治的具体实践。这种法治进路体现在司法层面上则是对西方司法一些制度及形式的仿效，并由此成为我国司法的主导性发展方向。[2]上世纪90年代中期以后，在司法现代化和司法改革这两个主题下，这种状况变得更为突出，司法朝着这一方向发展的进程也进一步加快。在“还权于合议庭”表象后对司法独立性的强调，[3]抗辩式诉讼制度的引入，严格的证据规则的确立，对司法裁判的重视而对诉讼调解的相对弱化，为塑造司法权威而突出司法在社会纠纷解决中的核心地位，法袍、法槌这些仪式化、象征化器具的运用，以及胎死腹中的法官精英化路线等等，系统地体现着这样一种发展方向或思路。

客观地说，我国司法发展的这段经历是值得敬重的，因为它推动了我国司法基本架构的形成，完成了一个现代国家司法制度及其运行所必备的基本要素的设置。我们至少可以把这段经历看作是我国司法发展所难以逾越的过程和阶段。然而，以追仿西方司法模式为主导的发展方向或思路在中国特定的社会条件又不可避免衍生出一系问题。首先，“还权于合议庭”的真实意图在于为法院与外部社会之间建立起一道“防火墙”，以排除外部社会影响对司法审判的不当干扰，通过合议庭独立行使裁判权以实现审判（法院）在我国政治条件限制下的相对独立，但问题是，“还权于合议庭”的结果并未能排除外部社会力量对审判过程的不当影响，当合议庭处于裁判决断者地位时，同样面临着各种外部社会势力的包围。更重要的是，割断司法与社会联系的思路未必是对审判独立的正确理解，因为这一思路同时也会损伤司法对社会功能的承载。其次，抗辩式诉讼制度的引入以及严格证据规则的确立固然在很大程度上体现了诉讼活动的特性，也为审判行为提供了一定的规范，但在我国当事人诉讼能力（包括购买律师法律服务的能力）普遍较弱，且主体间差异甚大的情况下，抗辩式诉讼制度和严格证据规则所产生的实际效果在许多情况下背离了制度设计的初衷，形式上的公平所带来的是实际上的更不公平。再次，强化裁判而弱化调解，以及突出司法作用而相对淡化其他纠纷解决手段的取向，同样在一定程度上脱离了我国社会现实，与解决社会矛盾纠纷的实际要求不尽相符。这种状况恰如美国学者达玛什卡对中国读者所提示的那样：“……到本土经验以外寻找新的启迪的过程中，承担着改革重任的各国法律家们总是很容易为一些他国的制度设计所吸引，因为这些制度可能体现着较为健全的原则或者表现出良好的意图。但是，匆忙将这些制度纳入到本国法律体系之中的做法可能容易导致不尽人意的结果。”“改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。”[4]能动司法正是在这样的背景下，针对这样一些问题而提出的。能动司法的提出，虽然并不意味着否定先前的具体实践，更不否定业已形成的基本制度，但的确是正视了这种实践所存在的偏失，尤其是警惕于这种实践在进一步发展中走向极端，防止司法在更大程度上脱离中国的社会现实。因此，能动司法的提出，实际上体现着对前些年我国司法发展方向的适度调校。

第二，能动司法的提出是对强化国家核心控制力的积极配合。进入21世纪后，我国政治发展的一个重要态势就是国家核心控制力趋于强化。国内社会发展不平衡所形成的阶层间、群体间社会矛盾和冲突的日益增多并不断激化，重大自然灾害频繁发生以及重大传染病疫不断出现，国际环境错综复杂并日趋紧张，尤其是近年来所发生的全球性金融危机等各种因素，都从不同方面促使国家核心控制力的进一步加强，通过提升国家对全社会成员和社会组织的动员能力，提升国家对社会发展和社会运行的把控能力，应对国内外这种复杂的局面。

与罗斯福新政时期所体现的实践逻辑相同，国家核心控制力强化的趋向相应产生出司法能动的需求。能动司法与国家核心控制力强化之间的因应关系[5]体现在两个主要方面：一方面，国家核心控制力的强化在很大程度上体现于主导政治力量对司法影响力的增强。尽管受制于司法的具体特性，主导政治力量对司法的影响方式与其他领域有所不同，但就实质而言，国家的核心控制力的增强无疑包含着主导政治力量对司法实际驾驭能力的提高。与此相联的另一方面，国家的核心控制力的强化又在很大程度上通过司法的作用加以体现，通过具体的司法行为把主导政治力量的要求贯彻在实际社会生活之中。所谓“为大局服务”，也正是集中体现着最高法院以能动的司法方式积极配合国家核心控制力强化的政治情怀与姿态。

第三，能动司法的提出也是对主流意识形态社会倡导的具体和应。近10年来，我国主流意识形态日益趋近于人民大众的普遍性社会理想和诉求，并且更加切合于社会公众的生存和生活感验。“构建和谐社会”、“以人为本”、“科学发展”等反映人与社会关系、人与自然关系理想的话语，成为主流意识形态的主要社会倡导。能动司法的提出也与这种变化密切相关，并且体现着对这些社会倡导的具体和应。

司法的表象是处理社会矛盾和纠纷，制裁违法犯罪，但实质上是调整和调节人与社会以及人与自然的关系，尤其是在人与社会、人与自然的关系中建立起恰当的规则。当调整和调节这些关系以及在建立相应规则过程中需要体现“和谐”、“人本”以及“科学发展”等理念时，司法的目标和方式便不能不产生一定的变化。具体表现在：司法的作用从对案件是非作出评判延伸至使当事人之间的冲突和矛盾的真正消除（以达至和谐）；司法的重心从对个案案件事实的重视进一步深入对所涉当事人以及由此而影响的其他社会成员的生存和生活状态的关注（以体现人文关怀）；司法的依据从单一法律维度的考量扩展至对多重规则、多种价值的综合性权衡（以切合科学发展）。这些变化反映在具体司法活动中便是调解方式的广泛适用、恢复性司法的提出、宽严相济原则的明确实施以及对司法行为社会效果的充分强调。而所有这些，都可以概括在能动司法这一主题之中，都是能动司法的实践形态。能动司法正是“构建和谐社会”、“以人为本”以及“科学发展观”等社会倡导在司法过程中的具体展示。

第四，能动司法的提出是缓解我国社会基础性社会矛盾、应对我国社会纠纷的必要措施。当下我国司法所面临的社会纠纷具有一个重要特性，这就是社会纠纷中往往蕴含着基础性社会矛盾。所谓“基础性社会矛盾”，[6]是指反映我国阶层及群体间主要对抗，对我国社会发展和社会稳定具有深层次影响的社会矛盾，如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等。这些矛盾的形成主要与我国社会转型期间发展失衡、公共政策失当、特别是利益分配不均衡等问题具有重要联系。现实中，提交给司法的案件，相当一部分是基础性社会矛盾所衍生出的社会纠纷。与其他社会纠纷不同，这些纠纷具有这样几个特点：一是纠纷（或案件）虽然直接发生于个别主体或存在于个别主体之间，但纠纷中潜含着某个或某些群体及阶层间的对抗，处理不当自然很容易引发群体性的社会冲突；二是纠纷虽然直接指向的是某个具体的当事人，但往往暗含着对社会管理者的不满；三是纠纷的诉求虽然多数不涉及政治内容，但或多或少带有一定的政治色彩，尤其是在进一步激化后，最终往往会体现出很强的政治属性；四是这些纠纷与其他衍生于基础性社会矛盾的纠纷具有同源性，因而很容易借助于某一具体纠纷而叠加和聚合。

毫无疑问，以常规性思维和方式很难恰当地应对和处理前述这类纠纷，尤其是机械地适用法条、简单化对案件作出评判，不仅不能消除具体的纠纷，而且还可能引致更大、更严重的社会冲突，进一步扩大和激化基础性社会矛盾。能动司法的提出也是希望为这些“非常规性纠纷”的妥善、有效解决提供一种理念和思路。在这种理念和思路引导下，司法中既需要加强对纠纷的深度识别，从纠纷的表象背后探求蕴含于其中的对抗的实质，把握纠纷诉求之后潜隐的各种利益冲突，在兼顾和平衡各种因素后形成解决纠纷的具体方式。在此意义上说，能动司法是因应我国社会纠纷的特点，有效解决我国现实社会纠纷的必由之路。

第五，能动司法的提出也是对各种社会批评与非议的恰当回应。毋庸讳言，这些年我国司法一直面临着来自社会各方面的批评与非议。这些批评和非议除了集中于司法腐败这一常规话题外，主要涉及两个不同方面：一是与前些年我国司法发展方向相关，仿效西方司法模式的发展思路造成了司法与我国社会现实在一定程度上的失调与脱节；二是如本文引言中所述，近几年来最高法院推行的一些新政也受到了主要来自于学者们的质疑和非议，人们担心这些政治色彩很浓的新政有可能损害司法的独立性、权威性和严肃性，损伤司法固有的规律和特性，并进而导致我国法治事业的停滞甚而倒退。无论这些批评和非议基于什么样的理由和原因，也无论这些理由和原因在多大程度上成立，能动司法的提出，都是对这两方面的批评与非议一种积极和恰当的回应。首先，前已述及，能动司法提出的一个重要背景就是对前些年我国司法方向的适度调校，能动司法的提出，不仅从理念和指导思想上把司法与中国社会发展的现实要求，尤其是有效解决社会矛盾纠纷的要求密切联系起来，而且在具体司法方式、司法措施上也更切贴近于社会现实，贴近社会公众的要求，一定程度上改善了人民群众的司法生态。而这些努力自然会在很大程度上能够平息相关批评与非议。其次，能动司法也是最高法院用法治语言对近年来所施行的新政所作出的准确概括。因此，能动司法的提出，即便不能算作最高法院就其施行的新政而对社会、尤其是向法学界作出的合理解释，但客观上能够消除一部分人对司法乃至法治的忧虑，至少使实务界与学术界找到了对话的共同主题，从而把政治色彩浓烈的司法路线、司法方针和司法主张还原到法治语境中加以讨论和评说。当然，在是否应当实行能动司法的问题上，仍然会有各种不同的主张，因而相应的非议也不可能由此而消失，但这已是司法能动抑或司法能动主义在各国实践中的普遍性遭际，可以看成是法治文化的一种常态现象。

前述分析大体可以表明，能动司法在中国的提出，具有很强的现实理由和依据。然而，这些理由与依据的存在并不能避免和消除在中国社会条件下奉行能动司法所可能面临的特殊困难，尤其是难以避免能动司法实施中可能出现的偏差。或许可以这样认为，如果说中国是最需要实行能动司法的社会，那么，中国同样也是最难以实行能动司法，或者在能动司法中最容易出现偏失的国度。客观地看，能动司法理念在我国的实施面临着这样几个约束性因素：

第一，对传统法治理念的守持排拒着对能动司法的接受。上世纪70年代末我国开启法治进程以来，我国基本上是在西方传统法治理念的导引下行进的，传统法治理念所构画的法治图景成为人们理想中的法治模式，而法条主义所形成的相关原则构成人们对法治的基本、概略性的认知。（事实上，即便在美国也存在这样的情况：“普遍老百姓一般可能把法官的工作想象得比实际上要机械得多。普遍老百姓信奉他们所理解的法治观念。”[7]）作为我国法治基本纲领和口号的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，正体现着人们从法条主义角度对法治内涵和形态的理解。因此，当以否定和扬弃法条主义为主旨的能动司法被确立为我国司法的基本理念与方式时，难免会对人们的法治理想，对司法的期待形成较大的冲击。换句话说，人们对传统法治理念的守持，在一定程度上排拒着对能动司法的接受；而要消除这种认识上的障碍，不仅需要全社会对现代法治发展的规律和特性的认识进一步深化，更有待于能动司法以其积极且稳定的实践成效向社会作出广泛的证明。

第二，规则意识的普遍淡薄可能会扭曲能动司法的应有轨迹。尽管人们依照传统法治理论保持着对法治理想状态的想象，但我国事实上并未经历过传统法治文化的长期熏染，法治亦未成为社会公众的普遍、深刻的社会信仰；同时，尽管人们把法条主义视为法治的主要内容，但信守法条的规则意识却普遍淡薄。这些看起来是一个难以解释的悖论，但却是我们置身于其中的社会真实。在规则意识普遍淡薄，不拿规则当规则，或者规则可以不当规则、“一切皆有可能”的社会环境中，如果没有恰当的把控，特别是如果不建立起相应的制约和保障机制，能动司法的运行轨迹很容易出现偏差。从小的方面说，可能影响司法审判的质量；从大的方面说，则可能进一步滋长全社会对规则的漠视，进而引发人治因素局部或阶段性的复萌。这意味着在我国能动司法的相关制度设计中，必须采取更为审慎的态度，特别是司法过程中所释放的信息，应有助于人们对规则约束力和强制性的认识。

第三，司法队伍素质在一定程度上制约着能动司法的效能。能动司法的具体实施依赖于法院或法官主观作用的充分、正确发挥，无论是对司法社会目标的理解，还是对具体司法方式的选择，都在很大程度上取决于法院或法官的主观状态。因此，能动司法无疑意味着法院或法官在司法中自由斟酌空间的加大。在西方法治社会中，能动司法所需要的这种自由斟酌权的加大，是建立在高素质法官队伍的形成以及维系法官队伍良好素质的系统化制度体系较为健全这一前提之上的。相比之下，我国司法队伍的素质尚不够理想；维系和保障司法队伍素质的制度与体系也尚待完善，这对能动司法效能的有效、正确发挥将会形成一定程度的制约。在实践层面上，一方面，法官对政治目标以及社会发展的总体趋与要求往往缺少宏观上的把握能力，不仅如此，对社会生活的实际理解和感受也较为肤浅，尤其是对具体审判所涉及的相关社会实践常常缺乏基本的了解；另一方面，对法律原则、法律理念以及法律知识的系统掌握和娴熟运用也难以达至能动司法所需求的基本水准。更为重要的是，随着司法对社会生活影响的逐步增强，各种社会势力利用各种手段，争夺司法资源，谋求利已裁判的情况也日趋突出。强大的外部诱惑与司法内在激励的严重不足，形成了司法职业生态的巨大的反差，使得法官职业成为多种意义上的“高危职业”。在此情况下，很难给予法官过大的自由斟酌空间，这也决定了对法官层面上的能动必须设定必要的限制，否则，能动司法很容易为司法权的滥用提供口实。

第四，我国司法与政治的密切联系加大了能动司法中对社会目标识别的难度。从我国制度建构以及社会运行的实际状况来看，我国司法与政治之间的关系十分紧密，司法机构与其他政治组织之间始终保持着密切的联系。这种状况对能动司法中对社会目标的识别也会形成一定的影响。如前所述，能动司法的核心在于通过司法过程实现社会目标，或者说围绕社会目标的实现而实施司法活动。在我国，社会目标通常只是一些抽象的社会倡导，而操作过程中往往体现为由各级党政组织所提出的具体要求，因此，在司法与政治关系十分紧密，并且司法机构具有明显依从性的情况下，如何在各级党政组织（特别是由党政组织负责人）提出的要求之中识别出哪些是司法应当追求的社会目标，则成为能动司法的实践难题。[8]更直接地说，在“为大局服务、为人民司法”的主题下，如何确定哪些是司法应当服务的“大局”，同时又怎样判别哪些是司法所应当追求的“人民”的利益，这对于具体的司法机构以及具体的司法活动来说，都是无法回避、必须直面却又难以把握的问题。在这些基本问题上，如果没有明确且恰当的认识，既容易因司法自身的偏误而不能很好体现能动司法的效果，更可能因外部不当影响而使司法行为失范，从而背离能动司法的初衷。

客观地揭示能动司法在我国现实条件下的诸多约束性因素，丝毫不意味着对能动司法意义的否定。这也就是说，这种约束性因素的存在不应遏止我国奉行能动司法的步伐。正如卡佩莱蒂在分析司法独立与司法的政治责任的关系时所说：“真正的问题并非内在矛盾的存在抑或不存在。此种矛盾当然存在。但真正而非想像的问题，再一次仍然是在现实世界中尽可能调和相互冲突的原则。因为现实世界并不纯粹，也不是绝对的‘非此即彼’。它是冲突与对立的共存”“理性的分析不可能包纳一种谴责现存矛盾的徒劳尝试”，“将矛盾淹没于预期不确定的某种虚幻景象之中。相反，它应当包括将现实理解为不可避免地相互矛盾，由那些冲突和斗争所构成，并实际上在其中享受生活。”[9]各方面情况表明，在传统法治理论已显示出明显局限的情况下，中国不可能再曲从于传统法治理论所确立的法条主义戒规；在社会发展日益复杂化的今天，中国也不可能再等待全社会规则化训练完结后再施行能动性司法；同时，我们也无由把能动司法的进程依托于司法队伍素质在短期内迅速提升；自然，更不应因社会目标识别的困难而放弃在能动司法问题上的努力。所有的一切留给我们的结论应当是：以积极同时却又审慎的态度去思考和对待中国特定社会条件下的能动司法。

六、中国能动司法的主要内容及保障机制

中国能动司法的具体内容及表现形态究竟应当是什么？提供给我们认知这一问题的主要参照来自三个方面：一是最高法院的相关论述，最集中的是王胜俊院长提出的能动司法的“三个显著特征”；二是各地和各级法院根据自己对能动司法的理解而形成的制度以及相关的实践，最具代表性的是江苏省高院的“六个机制”的制度建构；[10]三是学者们对于能动司法应然及实然状态的描述。事实上，能动司法的应有内容及表现形态无法通过一个具体的文件或者某一项甚至某几项具体的制度加以表达和规定。最高法院出题、各级法院探索性实践、学者们提供解说和评价，依然是解答这一问题所不可超越的方式。但值得强调的是，在此方面需要摆脱两种不恰当的偏向：一是把西方司法能动主义的理论及实践当作中国能动司法的应然状态或无需证明的示范；二是把基于质朴的政治愿望和亲民热情而超越常规，甚至违反基本司法规则和规律的做法视为能动司法的具体举措。

结合前一部分提到的能动司法提出的背景与原因以及有关约束因素，我认为，中国能动司法的内容主要体现为这样四个方面：

1.把追求社会目标的实现作为司法的基本导向

这是能动司法最根本、也是最富有实质性的内容。能动司法的功能，一方面旨在从宏观上调校司法在中国政治结构中的定位，把司法活动自觉地融入到社会全局的运行之中，通过司法所特有的功能和作用的发挥，推动社会的发展与进步；另一方面，在实际运作层面上，引导和启示法院及司法人员超越单一的法律思维以及对案件简单化认知的视野局限，关注社会总体目标的要求，关注社会发展与变化的趋势，关注我国社会现实矛盾和纠纷的复杂性，关注民生、民情和民意的总体状态，特别是注重司法行为的社会影响和社会效果，把个别化的司法行为与司法活动放置到社会目标的实现以及社会发展的大背景下予以认识和考虑，亦即在司法过程中确立并践行所谓的“大局观”。从根本上说，能动司法所体现的乃是这样一种明确的意识、这样一种思维方式以及这样一种理性自觉。相形之下，体现司法能动性的具体技术性的方式和方法倒显得并不重要，因为在这样的意识和理念的支配下，能够促成并保证法院或法官对具体方式和方法做出正确选择。相反，如果没有这样一种根本性的理念和导向，司法过程中即便运用了某些或某种通常被认为体现了能动司法的技术、方式或方法，也不一定能够真正体现出能动司法的实际精神。这也表明，能动司法不应被理解为一种特殊情境下的司法权宜之计或者处理特殊案件的个别性方法；更不应把能动司法的适用范围限定于“没有重大政治、经济、制度和公共政策寓意的案件中”。[11]（在我看来，这恰恰是最需要体现能动司法的场合）。作为一种司法理念，能动司法应贯穿并贯彻于各种司法行为和司法活动的全部过程。唯有如此，才能体现能动司法的真正意义。

2.以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据

我国能动司法并不要求法官创造法律或超越法条的规定，但同时亦不主张把法律作为唯一的司法依据，而是强调以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据。我理解，“三个至上”所欲表达的也是这层意思。

能动司法的这一意蕴依据于我国两个基本社会现实：一是我国社会规则体系的复杂性。虽然，法律已成为我国当下的主要社会规范，依法治国也被明确为我国的治国方略，但在事实上，与法律规范同时对社会运行产生重要影响的还有强大的政治力量以及广泛的民间势力。我国社会规则体系也是由法律规范、政治规则以及民间伦理和习俗这三个主要支干共同构成的。不仅如此，就某些特殊的社会活动和社会行为来说，法律未必是最有实际影响力、甚至未必是最恰当的规范。在社会生活实际受制于这样复杂的规则体系的状况下，司法无法唯法是尊而罔顾其它，因为司法终究是社会生活的延续，社会生活所依据的逻辑和规则也必定应成为司法中所应当考量的因素。这也就是说，社会规则体系的复杂性要求司法过程必须包含对多种规则的考量。二是我国社会矛盾的复杂性。如前所述，基于我国社会转型以及转型中的政策失当、利益失衡等因素，我国社会矛盾呈现出高度复杂的状态。这种复杂性往往还不在于对抗与冲突的尖锐，更主要还在于，在许多场合下，对抗与冲突的各方都能从不同的角度、依据不同的理由找到自己诉求的正当化理据，从而形成蕴含于诉求背后的法律、政治、道德、民俗等不同价值或规则之间的冲突。这种状况又进一步凸显了司法对多种规则、多重价值权衡与考量的必要性。这些年，充斥于最高法院各种司法文件中的“既要……又要……”这样的平衡化句式，实际上正是体现了这样一种精神。虽然，对于需要作出具体决定的司法行为来说，“鱼我所欲，熊掌亦我所欲”的“双赢”结局往往难以形成，但即便如此，能动司法的这种倡导和提示仍然是具有实际意义的，至少可以避免法院或法官“一根筋”地片面和偏颇地去处理这些复杂的社会矛盾和纠纷。

3.把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式

司法能动主义在中国的实践形态最富有特色之处就是调解手段的广泛运用。换个角度说，中国的法院调解制度和实践丰富了司法能动主义的内涵。有关调解的作用与意义，已有大量的论证与解说，无须赘述。在此，我想特别强调的是，无论从现今还是从长远看，必须把法院调解理解为一种常规性的司法制度和司法方式。作出这种强调的背景在于，在不少人的认知中，调解仍然是一种不入司法正统的“旁门左道”或者中国式的“奇技淫巧”。这种认知产生于两种偏误：其一，法条主义的思维塑造了对司法程式的想象：“纠纷=案件；案件处理=司法手段；司法手段=裁判；裁判=纠纷解决”。几乎所有的经典法学理论、尤其是司法理论也都是以这种固定的程式为叙述前提、并在这样的程式中展开的。依照这一程式，自然找不到调解在司法中的位置，调解的司法属性也必然得不到承认。毫无疑问，这样的程式一旦放置到具体社会实践中，每一个环节都经不起实践的检验，每一个“等于”都无法成立，而司法功能的实际发挥无法脱离对调解的运用。其二，调解就是“不依法”，或者调解可以“不依法”。据我所知，在公开的文献中，明确提出这一观点的是苏力教授。苏力教授提出：“在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功”，“要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的‘依法’要求”。[12]从苏力的文义中可以理解出，调解之所以可以不依法是因为：在实体上，调解意味着“周瑜打黄盖”（苏力用语），法官若依法行事则不能允许“周瑜打黄盖”；在程序上，调解又存在着法官“涉嫌违反不得私下接触当事人的规则”[13]以及“超出审限”等问题。我认为，这些认识完全出自苏力教授对“依法”的片面理解。首先，当事人处分是民事诉讼中的重要原则，这种处分，既包括实体上的处分也包括程序上的处分。依照这种法定原则，法官不仅可以允许并努力促成“周瑜打黄盖”的结果，甚至不能干预“周瑜打黄盖”这种现象；同时，当事人也可以在包括审判期限在内的程序问题上有一定的决定权。[14]其次，苏力曲解了调解中法官基于策略和技巧的需要而分别（并非“私下”）对当事人施以劝说这一方式，将其混同于违反公正廉洁规则而“私下接触当事人”的行为。更需要指出的是，如果认同调解“可以不依法”这一判断，不仅容易引起实践中的混乱，[15]同时也会进一步加大社会各方面对调解认识的偏见。而这与苏力所一贯支持和倡导调解的立场势必南辕北辙。

此外，强调把调解理解为一种常规性的司法方式的理由还在于，本文前面提到的立法的固有缺陷以及司法实践中普遍存在的矛盾都可以通过调解方式在很大程度上得到解决。如果把调解放置到人类法治进步、尤其是司法制度演进的过程中来认识，调解或许是“把法律的刚性与灵活性完美结合于一起”的一个有效途径与方式，从而也是人类司法制度完善的必由之路。

4.把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素

能动司法的另一项主要内容便是在司法运行中对便民、利民因素的重视。尽管体现着便民、利民精神的简化诉讼程序、降低诉讼成本、提高司法效率已成为当代各国司法发展的总体趋势，但中国能动司法主题下的便民、利民有着更深层次、也更为现实的意义。首先，司法中的便民、利民承载着体现党和政府亲民、恤民、为民形象的功能。基于我国政审合一的历史传统，也基于当代司法与政治的密切关系，社会公众习惯于把司法机构与党和政府视为同一体，司法行为往往被当作党和政府行为的组成部分。在此境况下，“党代表着人民的根本利益”、“人民政府爱人民、人民政府为人民”等原则或理念不能不体现为司法中对便民、利民的重视和强调。相反，“板着脸孔”或“高高在上”的司法则会有损于党和政府的形象。尽管这种状况多少缘自于人们对司法与政治关系的误读，但政治意识形态对于司法便民、利民的影响确实是无法忽视的真实。其次，就普遍情况而言，迄至今日，我国社会公众对于司法以及诉讼活动的了解依然较为肤浅，司法过程中很多程式和技术仍然是绝大多数人所陌生的知识或不曾有过的经验。因此，要保证社会公众在涉诉时对诉讼活动有恰当的参与，司法过程中也必须具备一些行之有效的便民、利民措施。再次，与我国经济欠发达、尤其是低收入阶层占绝大多数的实际情况相适应，司法也不应成为昂贵的消费。因此，司法便民、利民的另一层意义也在于降低司法门槛，包括通过降低司法的技术性而减少公众对律师法律服务的实际需求，以便在更大程度上保证公众对司法这一“公共产品”的有效使用。

毫无疑问，能动司法主旨下的便民、利民会在一定程度上淡化或消解司法的程式化，同时对诸如法院或法官“消极”、“中立”以及“法不容情”之类的观念也会形成一定的冲击。但这绝不意味着对司法活动的程序价值的颠覆。一方面，便民、利民措施本身即应当通过特定的司法规则加以确定，以使得这些措施获得程序性意义和制度性保障，减少施行中的随意性；另一方面，便民、利民精神应尽可能在既有的制度空间中通过灵活使用司法技术手段加以体现，如强化法官释明权的行使，增加法院或法官职权行为的适用，审慎地处理当事人程序性失权的情形，给予当事人必要的指导和引导等。总之，能动司法中的便民、利民应当显现出对司法规律和特性的应有尊重。

从前述我国能动司法的主要内容看，与西方司法能动主义相比，我国能动司法既有一定的创新性（如强调调解的常规化运用以及便民、利民），也有较大的保留（如不承认法官造法，也不倡导超越法律规定）。这不仅是考虑了不同法系及司法制度之间的差异，更是对中国具体国情的尊重。

然而，即便如此，由于“能动”在概念上给了司法行为无限可能的空间，因而能动司法理念的具体贯彻仍然需要相应的保障机制。不能否认的是，西方司法能动主义的正确实施是以司法独立性较强、全社会规则意识较为明确、法官职业化制度十分成熟为基本条件的。而无论是当下还是长远，中国社会都未必能满足这样的条件。目前学术界或者实务界对能动司法持不赞成态度的主张，多数并不否认能动司法的积极意义，只是认为中国不具备西方这些条件从而不能保证“能动”不被衍化为“盲动”或“乱动”。[16]我们固然无法认同这些认识以及由此推出的的结论，但能动司法的贯彻需要建立相应的保障机制，这却是不应回避的问题。对于这种保障机制的建立，我认为应着眼于以下三个层次。

1.宏观上，建立良性而有序的司法与政治的互动机制

基于本文前面的分析，我认为，中国能动司法所要解决的核心问题仍然是司法与政治的关系问题，其主旨在于使司法更紧密地贴近于政治全局的要求，更深入地融入到我国政治实践中，努力实现主导政治力量所确定的社会目标。因此，在司法对政治现实保持着丰沛的热情和激情的情况下，应当把握好一些基本性原则，以防止可能出现的偏失。一是正确理解司法所服务的“大局”，树立正确的大局观。更直白地说，不能把地方党政组织基于地方保护的愿望而提出的要求，理解为司法所必须服务甚至是服从的“大局”，更不能把地方党政领导人追求个人利益而提出的要求也与“大局”相联系。二是规范党政组织与司法联系的渠道和方式。司法对社会目标的追求与落实，更主要应依靠司法机构自身对政治路线、方针和政策的领悟，而不是借助或依赖于党政组织领导的“批示”和“指示”。党政组织与司法机构的联系，应当在制度框架中依照相应的程序进行；制度及程序缺失的，应当逐步完善。两者之间的交往必须有明确的规则。三是即便对于某些影响到地方社会发展或稳定与安定的司法问题，也应由司法机构在法律规定的范围内、通过法律技术的灵活使用加以解决，而不能明显违反基本的法律原则。实践中，很多此类情况的处理，问题并不在于法律上没有解决之道，而在于某些地方党政组织缺少应有的法律意识，司法机构也未能正确地理解并恰当地运用相关法律。总体上说，在司法与政治之间，应逐步建立起良性而有序的互动机制；这一机制的建立，也是能动司法正确施行的首要保障。

2.中观上，建立恰当而有效的最高司法机构的指导机制

我国能动司法实施的效果，很大程度上将决定于最高法院对下级法院的指导机制能否有效和恰当建立。这首先是因为，最高法院更贴近中央，因而对主导政治力量的要求、对社会发展的大局有更为恰切的理解。通过最高法院传导主导政治力量的要求，可以增强地方法院对“大局”的识别能力，尤其是可以减少地方法院在这种识别中的偏误。其次，我国司法体制与联邦制国家有着显著的区别，我国最高法院的司法政策及司法意见等可以穿透法院的层级限制而直接辐射到基层法院，最高法院对于全国各级法院的司法活动都保持着重要的影响力。在此格局下，一方面，最高法院自身的“能动”即在很大程度上体现我国能动司法的总体状况和水准；另一方面，最高法院也有条件为地方各级法院的“能动”提供指导和提出要求。再次，我国不承认法官造法，因而对立法缺失的弥补主要依赖于最高法院的司法解释，甚至在某些情况下需要最高法院部分地承担立法性解释的责任。这表明，最高法院司法解释功能的发挥对于我国能动司法也具有重要的影响。

目前，在最高法院指导机制方面主要存在这样几个问题：一是主体混乱。最高法院内部各主体（包括个人或内部机构）都以各种不同的方式表达其相关的司法意见和主张，而基于最高法院的权威以及体制上的现实，这些意见和主张都会受到下级法院的重视，从而都会对地方司法产生影响。二是形式多种且效力关系不明。与主体混乱相应的问题是，最高法院对下级法院指导的形式既多亦杂，且效力关系不清。从领导讲话、批示到其他成员在不同场合下公开发表意见；从最高法院正式文件到法官个人发表的文章；从司法解释、司法意见到公布的案例，其间不仅常常出现矛盾和差异，同时也存在着效力关系不明的问题，这种状况往往使得地方法院无所适从。三是司法解释或批复等对实体或程序有重要影响的文件，其质量差强人意，不仅内容上往往失之片面，对可能关及的问题缺少足够的考虑（更致命的是，司法解释通常还溯及既往），而且在文字上往往语义不清，以至于对司法解释仍需作进一步的解释。鉴于这些问题的存在，我认为，最高法院应当认真而系统地审视司法指导方面所涉及的相关问题，理顺关系、明确效力，建立必要的程序和制度，尽快形成恰当而有效的对下级法院司法活动的指导机制。[17]

3.微观上，建立科学和合理的法院内部审判运行机制

如前所述，我国能动司法是在法官职业化条件不具备的情况下施行的，这就需要从法院整体功能有效发挥的角度，借助制度和机制的作用弥补司法人员个体素质的缺失，提升能动的水平。由此必然涉及到我国法院内部审判运行机制的建构问题。

我认为，我国法院内部审判运行失序和紊乱是长期以来未能得到有效解决的问题。这一问题缘于我国法院定案机制的复杂性。与其它国家司法制度不同，我国法院实行的“多主体、层级化、复合式”的定案机制。在同一审级中，法院多主体、各层级都可能对案件的实体裁判产生影响；同一案件往往受制于同一法院内的多重评价。而问题在于，法院内部各主体、各层级对于裁判决定的权力不清、职责不明，各主体参与裁判过程的方式不定，动机亦很复杂。这种状况必然带来审判运行的失序和紊乱。反映在权力关系上，便是审判权与审判管理权之间的关系没有厘清：要么是审判权被审判管理权替代和侵蚀；要么则是审判权完全不受制于审判管理权，后者相应地被边缘化。

近十年来，我国司法改革虽然不同程度地触及这一现象，但由于其涉及到如何理解我国司法独立以及我国司法权的行使方式等等深层次问题，因而对此不仅认识上分歧较大，同时在实践上也几经反复。可以说，我国司法活动中出现的诸种弊端，很大程度上都与这一现象相关。为此，在能动司法的背景下，必须在系统总结我国法院及审判运行经验、恰当把握审判运行规律的前提下，理顺审判权与审判管理权之间的关系，建立起既顺畅运行又有监督制约，既便于发挥法院集体智慧又能提高审判效率的科学、合理的审判运行机制，[18]从微观层面上解决司法主体的特性问题，使之与能动司法的要求相匹配。




【作者简介】
顾培东，四川大学法学院，教授。


【注释】
[1]不能忽略的是，中国是世界上法域最大的国家。各国解决法域过大问题的基本方式是实行双重立法体制，亦即联邦及联邦成员均具有立法权，而我国则没有这样的可能。有关美国双重立法体制可参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第96页－120页。
[2]参见顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》2010年第1期。
[3]根据《人民法院五年改革纲要》的要求，除合议庭主动提交院长提请审判委员会讨论的重大、疑难案件外，其余案件的裁判一律由合议庭决定和作出。
[4]［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
[5]达玛什卡对国家权力与司法能动的关系有具体分析，可参见［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第五章，第219－269页。
[6]我国过去对社会矛盾的分类主要为“人民内部矛盾和敌我矛盾”，但我认为，在“敌、我”两大显性阵营已经消失，并且在法治背景下解决矛盾的方式趋于同一的情况下，这种分类的意义不再突出，而更有意义的分类则是“基础性社会矛盾和非基础性社会矛盾。”
[7]［美］劳伦斯·M·弗里德曼：《法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第124页，宋冰编：《程序、正义与现代化》书，第124页－125页。
[8]达玛什卡指出，在能动型国家中，始终存在着政党组织的“一般性指示与具体指示之间的区别——一种在理论上容易作出而在实践中很难把握的区别”。参见［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第257页－258页。
[9] 参见Pekelis，“The Case for A Jurisprudence of Welfare，”Law and Social Action：Selected Essays of Alexander H．Pekelis 1，8～15（M．R．Konvitz ed．1950）．转引自［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第15－16页。
[10]亦即：政策考量机制、利益平衡机制、司法技术运用机制、多元纠纷解决机制、诉讼指导机制、便民诉讼机制。参见江苏省高级法院司法改革办公室：《能动司法制度构建初探》，载《法律适用》2010年第2－3期。
[11]苏力：《关于能动司法》，载《法律适用》，2010年第2－3期。
[12]苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。
[13]［美］彼得·G．伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。。
[14]其实，在苏力教授《关于能动司法与大调解》一文中，已经注意到调解与契约自由和意思自治的联系，但不能理解的是，苏力教授为什么仍然会得出调解可以不依法、依法则不能有效调解的结论。
[15]不可否认，实践中确实存在着不依法调解的问题，但这恰恰是需要着力解决的偏失。
[16] 关于美国司法能动成功的经验以及中国因为守法传统尚未形成、法律职业化尚未建立故而不能施行能动司法的论述，比如：陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》，2008年第1期；陈喜贵：《克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》，2009年第2期；杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2010年第1期；李永成、余继田：《司法克制主义——中国语境下的司法意识形态探析》，载《河北经贸大学学报（综合版）》，2009年第4期；吕明：《从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变》，载《政治与法律》，2009年第9期。杨建军《“司法能动”在中国的展开》文。
[17]有学者对最高法院拟建立的案例指导制度提出批评，而主张通过立法解释建议、立法型司法解释、重视“批复”型司法解释以及对于少数特殊类型的案件实行案例指导等方式，体现最高法院的指导作用。参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路》，载《法学》2009年第6期。
[18]对此方面，成都中院已进行了为期三年的改革探索，形成了较为系统的经验，最高法院拟在近期总结推广。我对成都中院的实践进行了较长时间的跟踪调研，有关认识另文表达。