【论文提要】：
现代刑法采取的是相对法定刑主义，这就为刑事法官提供了自由裁量权的窨，而量刑活动则是刑事法官自由裁量权的主要内容。量刑正义是刑事正义的最终体现，只有体现于量刑公正、合理的刑事正义才是真正意义上的刑事正义，为此量刑的合理科学性是相当重要的。

【关键词】：刑事　自由裁量　量刑　合理

注：全文共7034字。

以下正文：

一、法官刑事自由裁量权的内涵界定及其本质

按照《布莱克法律辞典》的解释，法官自由裁量权，也可称之为司法自由裁量权，是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。《牛津法律大辞典》中对法官自由裁量权的解释是：自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的；法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时仅仅是在规定的限度内行使这种权力；授予法官自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普遍的方式之一，它使法律具有灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评。

具体到刑事案件中，法官自由裁量权就具体体现为刑事自由裁量权或刑法自由裁量权。所谓刑法自由裁量权，是指在刑法适用过程中，涉及刑法适用的官方人员（包括官主机关）在所适用的刑法规则内容允许的范围内，有权可以作出选择。法官刑事自由裁量权，包括刑事实体法上的自由裁量权和刑事程序上的自由裁量权，可以统称为审判自由裁量权。法官刑事自由裁量权应当仅指量刑自由裁量权，不应当包括什么补充制刑权，这是罪行法定原则和三权分立原则的最基本的要求。量刑自由裁量权是指法官在法律规定的范围内，对业已定罪的犯罪人是否判处刑罚以及判处什么样的刑罚的酌情裁量权。实质是法官在法定刑的幅度范围内，对犯罪人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的一种权力。

二、刑事量刑自由裁量权存在的必然性及意义

首先，刑法是对人们生命、自由的剥夺和重要限制，相对于其他部门法而言，刑法更应该也必须保持其较大的稳定性，这就是所谓刑法的滞后性，刑法的稳定性是一种更强意义上的稳定性，其变动较之其他部门法更为严格，这包括实体上的严格和程序上的严格。作为新中国刑法典，1979年《刑法》到1997年才进行了一次“彻底”的修订，时至今日，为了适应社会的不断发展，刑法修正案共出了七次，刑法的稳定性是刑法的威严性的必然要求。刑法具有一定的局限性，立法是一项探求真理的认识活动，必然受人的认识能力的非至上性的限制。由于受到客观事物及其本质暴露程度、社会历史的实践水平、主观条件以及生命的有限性等各方面的限制，其思维是非至上的。“立法者不是可预见一切可以发生的情况并根据以人们设定行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律写下星罗棋布的缺漏和盲目。“法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除，在这里我们可以借助加纳莫尔理论中的"前理解"概念来理解，加纳莫尔认为任何解释前理解必然存在其中，是不可避免的。前理解构成理解某个问题的前提基础，即解释者的法律知识及思想就构成理解解释问题的前提。

其次，刑法本身语言表达的不确定性和局限性--歧义性和模糊性，刑法是通过语言形式的条文来表述的，而作为语言本身就具有不确定性，没有一个词语是有固定不变的意思，不同的语境就有不同的含义。而不同的人对同样的语言的理解也是会不一样的，例如，刑法中的“情节恶劣”、“情节严重”，达到怎样的程度才是恶劣，而如何才是严重，老百姓的理解和各个法官的理解都是不相同的。那么法官在这个时候就会适用自由裁量权进行对法律语言的界定。另外，《刑法》中规定了四百多个罪名，这是尽可能用少的条文和语词去覆盖这么多犯罪现象，这就要求刑法语言必然具备较强的概括性和抽象性。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。

刑法中的刑罚规定，由于刑法中对每种罪的处罚规定都是不同的刑种和刑期的组合，这种设计必然产生法官的量刑自由裁量权。如果对法官的自由裁量权没有有效的制约或者运用不当,就会给人以法无定律的印象,损害法律的严肃性和权威。它使个别职业道德素养差的司法人员有机可乘,滥用自由裁量权,徇私舞弊,肆意地枉法裁判,导致违法办案和司法腐败现象。

刑法规定的量刑原则和量刑标准只是针对该特定犯罪的一般情形而言，而实践 中发生的犯罪是形形色色的，没有完全相同的两个犯罪，量刑的标准是统一的、原则的，而量刑的对象却是特定的、个性的，这其实就是个矛盾。量刑标准和原则体现的是一般的正义，这个一般的正义如果不能转变为个别的、具体的正义，这个所谓的正义就没有任何存在的意义。法官量刑自由裁量权的作用即在对具体的量刑时除了满足立法上的一般公正之外，还要考虑案件的具体情况，使一般的正义转化为个别的正义，避免严格的准则主义对个别正义的抹杀。法官的量刑自由裁量权的产生也是刑罚个别化和实现量刑合理性的必然要求。

因此我们要充分认识到法官刑事自由裁量权运用中可能产生的弊端，对其行使进行规制和监督。

三、我国刑事自由裁量权的现状及问题

根据有关调查表明，现在我国存在法官有时有自由裁量权而不行使，有时没有自由裁量权而肆意行使的情况，追其原因仍在于我国法官自由裁量权制度立法规定和监督制约制度不完善。在实践中具体体现在：

1、法官的综合素质不够高。对正义而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。法官良好的人格是实现公平正义的基本保证，而我国法官的素质却不如人意。在我国，由于历史原因，司机可以当法官，军队干部转业进法院后可以当法官，工人可以当法官，其他部门的人也可以“随意”转入法院当法官，没有经过锻炼、没有办过案子、没有读过法律的人甚至可以到法院当院长。 虽然我国制定了《法官法》，但对法官素质的要求却不高，和欧美等西方国家相距甚远。2002年始国家统一实行国家司法考试以来，很多人没法取得法律职业资格，法官一度出现“断层”现象，而在法院内部，没有法官资格的人也可以办案，可想而知办案质量和整个法院“风貌”展现在人民群众中是怎样的。因而，在我国现阶段这样的法官素质下，如果过分提倡法官的量刑自由裁量权是不适宜的。

2、我国的法官不是独立的。我国刑事诉讼法规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院在严格遵守宪法和法律各项规定行使审判权都是独立的，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但是独立行使审判权的主体是人民法院，而不是某个审判员。这就与西方的司法独立是不同的，比如，英国的法官不仅独立于政府和大臣，而且独立于工会，独立于报界和新闻媒体，他们不会受到任何外来的影响。而不同级别法院的法官之间也是独立的。而在我国，人民法院上下级之间是监督关系，因此独立行使审判权只是主每个法院而言的。法院独立行使审判权只是相对而言的，并不排斥中国共产党的领导和国家权力的监督。因此法官在具体审判案件过程中会受到来自法院内部和外部的各种干扰，这样公正审判和自由裁量权的滥用就难免不存在了。

3、量刑情节弹性大、法定量刑幅度大。在我国刑法中，量刑情节对刑罚起着关键作用，而量刑情节的弹性又是很大的，这上点突出地表现在多功能刑情节上。刑法只对量刑情节的适用作了从轻、减轻、免除或者是从重处罚的方向作规定，但是在个案中具体是从轻、减轻还是免除处罚，刑法和司法解释并没有进一步明确，而在传统的量刑方法中并没有形成合理的对量刑情节判断的制度，以致辞同一从宽情节，在此法官看来是免除情节，在彼法官看起来则是从轻情节。不同地区的法官、不同学历的法官、不同经历的法官对同一个量刑情节影响量刑的程度看法不一，因而从轻或者从重的程度就会有所差异，这样便会导致情节的失控，量刑情节是多样的，也是复杂的，这会涉及到量刑的定量技术问题，量刑也是专门技能，而不时简装技巧，有一些案件不可避免的同时出现从轻和从重情节时，法官又如何去量刑，关于自首，刑法规定对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的可以免除处罚。对此，可以理解为在一般情况下对自首应当予以从轻或者减轻处罚，但对于每一个自首的犯罪分子并非都要一律从轻或者减轻处罚，根据案件的具体情况对于极少数罪行特别严重、情节特别恶劣的犯罪分子也可以不从轻或者减轻处罚。权衡自首的情节在很在程度上都要靠法官自身决定，有时候是存在相当大的困难的。

刑法分则规定的法定量刑幅度较大，虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同量刑档次，但是还是存在问题，比如说，故意杀人罪的，处死刑、无期徒刑或者十年以上的有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒行。故意杀人罪是我国刑法规定的重罪，也就是所“情节严重”可处死刑、无期徒刑或者十年以止的有期徒行，“情节严重”指的是多严重？而应判死刑还是无期还是十年以上，而“十年以上”又应该是多少年是合理的？再者，情节较轻的，从三年至十年又是一个相当大的幅度，这个幅度明显给了法官很大的自由裁量权。所以立法上的原因导致法定量刑幅度过大，相似个案之间的量刑的差异也就大了。

4、关于量刑的具体司法解释少而不明确。一直以来，我国的刑事法律都是重定罪而轻量刑，因而对于量刑的法律规定就少，而关于量刑的司法解释却不多，且存在着缺陷。刑事司法解释是最高人民法院以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，就刑法规范的含义作出直接说明，最大限度地反映、表达法律规范本来的含义和立法者的意图则最高司法机关就刑法适用过程中的一些具体问题所作的解释。通过司法解释，使刑法能在全国不同的地区得以统一的适用，避免定罪量刑失衡现象的出现。现阶段我国的刑事司法解释是为了实施刑法所作的司法解释，而不是在刑法实施过程中所作出来的司法解释，也就是一种立法模式的解释，而只有在刑法实施过程中的解释才真正地对司法实践起作用，这种解释也可称之为具体解释。以盗窃罪的定罪量刑的数额为例，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的具体解释》中第三条对“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”作出了一个规定，价值人民币500元至2000元以上的为“数额较大”。看了这个解释之后，我们仍然没法确定到底“数额较大”具体标准是多少元，还要进行解释。

我国各个地方社会和经济发展不平衡，《解释》中规定：各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在最高人民法院规定的数额幅度内，分别制定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。广西壮族自治区高级人民法院就规定：自治区辖市、地级市区和柳州铁路局以人民币1000元作为“数额较大”的标准，县（市）所在地和农村经济发展较快的寺区以人民币800元作“数额较大”的标准，一般农村以人民币500元作为”数额较大”的标准。这种差异导致量刑的不统一在大部人看来是合理的，可以接受的，因为不同地区由于经济发展程度、文化程度等的不同，不同地区的社会的价值判断也是不尽相同的。但是社会和经济又是不断发展变化的，盗窃数额也不是不断变化才与“社会危害性的程度”相应上，受到相应的处罚，才是公平公正的。关于盗窃的解释还是模糊的，我们知道《刑法》具有稳定性，不能随意地修改和变动，而社会又是不断地发展变化，此时，刑事司法解释就要对变动作出解释和修正，而我国的刑事司法解释却具有滞后性。

四、法官刑事自由量刑权的合理运作

法官量刑自由裁量权并非绝对意义上的自由，而是一种受限制的自由。"适度限制法官的量刑自由裁量权,已成为各国包括我国刑事立法的趋势及其刑事立法改革的重大目标之一"。任何权力得不到制约都会导致滥用，尤其是作为人民利益的最后一道防线，对其的制约更应该得到重视。

1、量刑自由裁量过程中应坚持“罪责刑相适应原则”

刑法第六十一条规定，对于是犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。这是量刑的法很依据，而刑法第五条规定了罪责刑相适应原则，即刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。罪行相适应原则的实现体现了量刑合理性中的量刑的公正，所谓量刑事的公正，就是指人民法院在对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行、不偏不倚。按照罪责刑相适应原则的要求，即重罪重罚、轻罪轻罚，科处犯罪人刑罚要与其犯罪的性质、社会危害程度及犯罪人本人的主观恶性相适应。主观恶性只能是从犯罪人在犯罪时的主观心理状态来衡量，不能从其犯罪前或犯罪后的心理来评价其主观恶性，另外看犯罪动机和目的，这其中可以从社会伦理道德来评价。但要注意的是这种评价是不完全等同于道德上对人的评价的，其在本质上仍然是法律上的评价，是要比道德上的评价更为严格的。社会危害性是由人对犯罪行为所造成的客观损害状态所作出的主观评价，那么作为量刑依据的是由犯罪行为造成的社会危害，而不是由与犯罪行为相关但又不是犯罪行为造成的社会危害性，这就是刑法意义上的因果关系，例如甲男对乙女实施侮辱，乙女受侮辱后选择了自杀，因为甲男对乙女的死亡结果是不能预料也不能控制，所以对乙女的死亡不能用于评价甲男犯罪行为的危害性，甲男是不用对这一死亡结果负刑事责任的。刑罚具有刑事预防作用，但是在量刑时不该过多地考虑刑罚的预防目的，否则会违背量刑正义，不公正的刑罚不能改造犯罪人本人也不利于社会对刑罚的尊重，为个追求威吓结果而加重刑罚是违反宪法原则和刑事政策的。对犯罪行为的危害性评价和对犯罪人主观恶性评价是同一个过程，要做到二者的有机统一。

在适用罪责刑相适应原则需要注意的是，重罪未必一直都是重罪，而轻罪也未必一直是轻罪，在量刑时还要根据现阶段国民的法律意识和社会伦理道德对犯罪的社会危害性和犯罪人主观恶性进行评价，公正是相对而言的、是具有历史性的，不同时期人们对公正的评价标准是相异的，因而裁判公正也是相对的，没有绝对的永恒的公正所以法官在量刑时应将存在于人民中间的法律观作为有影响和有价值的因素加以考虑，对犯罪的恶的评价也不是一成不变的。例如计算机犯罪在现今的社会危害性就比以前大得多。而量刑就低不就高，凡能判处轻刑的均处轻刑，而对符合一定条件的犯罪人不判处刑罚也是当今罪责刑相适应原则的方向。

2 、完善我国的刑事立法和刑事司法解释：立法是司法的基础和前提，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。因此我们应该首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。其次针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，应该制定相关的量刑基准或量刑指南，尽量使法官的刑事自由裁量权可以在一个相对精确的范围内行使。由于犯罪的个别化和特殊性，这样可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。前面说过刑法具有较大稳定性和滞后性，而在近期内要改变，或者有更大的改变是很难实现的。而我国法官目前的整体素质还是比较低的情况下，只能通过司法解释的形式来弥补这一缺陷，今后应该要有更多的司法解释制定关于在法定刑幅度内具体裁量标准、刑罚裁量的规则及刑罚裁量的定量分析。这样便会有比较统一的量刑适用标准和尺度。关于量刑的司法解释不能单停留在起刑点和区别不同情节以确定不同的量刑幅度方面，关于在一个量刑幅度内如何选择不同的刑种和具体在哪一个点上应更加细化、具体化。另外，我国虽是大陆法系国家，但是判例的作用是不容忽视的，在审判工作中，判例具有很大的指导作用，而它的作用也没有得到充分的认识，这便会导致量刑的失衡。

3、把量刑辩论纳入庭审并完善判决书写作，在判决书中对量刑作出解释，使其透明公平化。我国法院判决书的写作较以前已有很大的改善，但总体上说仍然不够，法官是中立的司法裁判人员，法官应当就自己的判决作出令人信服的说明。我们可以通过详细的判决书知道法官自由心证的过程判决的依据。因此我们应该增强判决书的说理性，法官应该就案件判决给出合理的答复让大众可以了解监督，这是避免法官滥用刑事自由裁量权的有效机制。6月4日上午，上海铁路运输中级法院对一起贩卖、运输毒品案件作出一审判决，段国平、李国等5名被告人分别被判处死缓、无期徒刑和15年以下有期徒刑。宣判后，各被告人均表示认罪服判，公诉机关对法院判决也无异议。这是上铁中院首次把量刑辩论纳入庭审程序，在刑事判决书中反映量刑审理情况、阐明刑罚裁量意见和理由所产生的效果。上铁中院刑庭庭长顾军伟表示，把量刑辩论纳入庭审程序，在判决书中增加刑罚裁量的意见和理由，只是一次有益的尝试，今后要在加强调研的同时，在铁路两级法院逐步推开，以更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性和透明性，实现量刑公正和均衡，维护社会公平正义。

4、通过多种形式提高法官的综合素质。法官的综合素质是我国司法队伍建设中的一个重要内容，由于历史和现实原因，我国法院的法官的业务素不够高，另外由于案件数量大，而法官不是法律教授，他有时间压力，让他们运用自由裁量权是相当困难的事情，因此要使自由裁量权正确合理的使用，其使用者必须提高自己的业务知识和自己的法学修为，自身建立对法律的信仰感，建立自己的对法官这一职业的神圣感和责任感。同时有必要建立完善法官选任制度和日常职业测评制度对其进行监督。

作者：陆珏燕