【论文提要】：
法官的自由裁量，是指法官根据法律，依据法庭查明的案件事实，在法官个人法律意识支配下作出裁判的过程。自由裁量权，是指法官应在正义、公正、正确、公平和合理的情况下对所审理的案件酌情做出决定的权力。法官的自由裁量权是法律赋予的司法审判权，其行使主体包括法官、合义庭、审判委员等审判组织。在刑事诉讼领域中，由于刑法规定了罪刑法定原则，法官在审理案件时往往是依照刑法的有关规定来定罪量刑，似乎毫无自由裁量权，罪刑法定原则与自由裁量权存在冲突。其实不然，在刑事诉讼中，无论法律规定得多少详实。都无法排除法官的自由裁量权，自由裁量权对于司法过程来说是必须的，是实施法律的客观需要。刑事立法的不完善，刑法解释方法的局限性，以及社会不断发展、变迁要求法律的适用具有与时俱进的特性。法律应当具有稳定性，只有具有稳定性的法律才能成为当事人预测、指导自由行为的准则，但是法的规范性所要满足的实质价值又是不断向前发展的，如果拘泥于法律条文的文字表述，往往会带来不公正的判决结果。特别是当前中国正处于转型时期，在经济体制、社会生活的内容发生迅速而重大的变化的同时，立法不可避免地呈现出滞后的现象。因此，为了克服成文法的局限性，赋予法官一定程度的自由裁量权，以调和僵化的法律的条文和多变的社会实践之间的矛盾。本文就刑事自由裁量存在的必然性、存在的范围和司法实践中刑事自由裁量权运用存在的问题以及合理运行刑事自由裁量权进行阐述。
 
以下正文：


在刑事诉讼中，由于刑法规定了罪刑法定原则，限制是相当严格的。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。只有在法律有明文规定的情况下，才能按照法律来作为犯罪处理，如果法律没有明文规定的，即使这种行为的社会危害性再大，也不能作为犯罪来处理。（1）那么，在刑事诉讼中，法官是否拥有自由裁量权。在长期的司法实践中，在刑事诉讼领域中，法官的刑事自由裁量权还是必不可少的。古希腊思想家柏拉图就认识到法官自由裁量的重要性。其在《共和国》一书中说：“在裁决争议时，国家法官应当拥有很大的自由裁量权”。亚里土多德也说：“当法律因其太原则，面不能解决具体问题的时候，可以对法律进行一种校正”，（2）这就是允许法官在裁判案件中时有自由裁量权的初期模型。但也有人认为这种衡平的方法只是在判例法的国家存在，在成文法第国家，不存在所谓的法官自由裁量，我国是成文法国家，有明确的法律规范可供执行参照，法官只能在法律的严格规范下进行裁判。特别是在刑事诉讼领域中，罪刑法定原则是刑事司法的一个重要原则，所以不存在自由裁量权问题。笔者对此观点持否定态度。法律不可能自动地适用，要适用法律，就需要有法官。而法官的人生经历，受教育程度、法律素养各不相同，法律意识也因人而异，不同的法官对类似的案件可能会有不同的裁判结果，法官在作出裁判有一定的标准，在法定标准下，总有法官可以自由裁量的余地。

一、法官刑事自由裁量权的存在，具有客观性、必要性。

（一）刑法典的局限性所决定。刑法典具有普遍性、明确性和稳定性的特征。但由于我国地域辽阔，人口众多，经济文化发展很不平衡，习俗差异也很大，因而对同一犯罪行为危害性程度的认识也不一致，在这个民族地区并被认为是有犯罪危害性的行为，而在另一个民族地区并不被认为是具有犯罪危害性的行为。再者，由于社会不断发展，也要求刑法也应该是发展的，是有灵活性。刑法是制定于过去，适用于现在。规制着将来的行为规范，具有相对的稳定性。这种稳定性是刑法的安全价值所在。如果刑法朝令夕改，则会让人无所适从，从而会降低刑法的严肃性。然而，刑法适用于现在又规制着将来的特点，决定了它又必须是有适应社会发展的职责。那么，如何要求刑法的稳定性和灵活性兼而有之，唯一的办法就是发挥法官在刑事诉讼中适用刑法方面的积极性和能动性，因而授予法官一定的刑事自由裁量权是必要的。可以通过刑法典看出法官刑事自由裁量权，具体表现在：

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》关于自由裁量的规定：

（1）案件级别管辖的确定的自由裁量，对“重大刑事案件”和“下级人民法院因案件重大、复杂，可以请求移送上一级人民法院审判的案件”其确认标准，因不同法官的不同理解而产生的自由裁量权。

（2）审理案件适用的程序的自由裁量，法官可以根据案件的具体情况，有选择适用简易程序、普通程序或者《最高人民法院、最高人民检查院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定来审理案件的自由裁量权。

（3）刑事诉讼法中允许由法官运用自由裁量的其他规定。

2、《中华人民共和国刑法》关于自由裁量权的规定。

（1）原则性规定下的自由裁量权、刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官的自由裁量，如刑法第十三条规定“……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这是刑事立法考虑到法律的固定性同社会生活的灵活性相冲突，而制定的一种法律规定，法官可以根据个案的具体情节。在形式上的刑事违法性与实质上的社会危害性间，对犯罪是否成立更为实质性的裁量。此外，司法解释中大量存在的“可以不追究刑事责任”的规定，也为法官在确定罪与非罪的界限这一关键的原则问题上，提供了自由裁量的依据。

（2）概括性规定下的自由裁量权，刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，例如“情节严重”、“情节较轻”等，在没有特别法或相关司法解释予以明确的前提下，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案，必须极大地发挥其主观能力性，思考什么样的具体情节或者行为属于上述范围。

（3）选择性规定下的自由裁量权，刑法条文中，对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，同时判决所需刑期可以在法定刑的幅度内进行选择，如刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他告别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”由于存在多个主刑和附加刑，且刑期可以在法定刑的幅度内进行选择。因而给法官运用自由裁量权留下了很大的空间范围。

（4）刑罚执行方式的自由裁量权。刑法中规定了多种刑罚执行方式，在具体执行方式的选择上，给法官留下了自由裁量空间，例如，刑法第二百六十四条规定“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”。如果一个人犯了故意伤害罪，法官可以给其判处有期徒刑；或是拘役，或是管制，这是刑罚执行方式方面的自由裁量。

（二）刑法解释方法的局限性决定。刑事立法者无法制定出完美无缺的法律，也无法将法律解释权完全独揽于之手，法学家们又将注意力转移至方法论的方向，意欲发明一整套放之四海而皆准的法律解释方法，希望通过这套方法论的指导，使所有法官面对疑难案件时，只要运用其进行法律解释，都会产生确定无疑的唯一裁判结果。然而，任何一种法律解释方法都是有其自身无法克服的局限性，而且它们之间没有也不可能存在一种确定的次序，加之不同的社会群体乃至不同的个人之间不可能对任何问题都能达成共识，导致法律解释的结果无法得出唯一正确的裁判方案，就必然使得刑事审判法官的裁量权有了存在的必要。

二、刑事自由裁量权存在的范围。

司法实践中具体案件的审判情况，法官对每一个刑事案件的审判，包括查清案件事实，定罪和确定刑期这三个紧密连接的阶段。由于刑事立法和刑法解释方法的局限性和个案的多样性；使其中的每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。

1、查清案件事实，法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权，查清案件事实，是正确适用刑法的前提，人们只能通过审查判断证据来查清案件事实。所有证据都必须经过当庭质证，对其证明力的大小以及是否被采用进行综合的分析研究，签别真伪，判断其是否确实、充分，从而对案件事实作出结论。而法官在审查判断证据时，对其真伪性的认定，相关性的认可以及证明力的判断等方面都需要法官发挥其司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。

2、定罪。首先是区分罪与非罪的问题，法官在此方面具有自由裁量权，具体的案件、具体的行为介于违法与犯罪之间，定罪也可以，不定罪也可以；其次是确定罪名，一个案件的犯罪事实查清之后，就必须考虑此行为是否符合某一犯罪构成要件，但是法律所提供的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行实际相关，对于具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同法官可能存在着不同的看法。如在故意杀人还是过失致人死亡、抢劫还是绑架等疑难、复杂问题上，不同法官有不同的看法，会对罪名的确定产生实质性的影响。再者是确定被告人的行为是构成一罪还是数罪的问题，例如对于法律并未明确规定的某些牵连犯、吸收犯，不同的法官结论不同，有的认为应实行数罪并罚，而有的认为应从一重罪处断。诸如此类都体现了法官的自由裁量权。

3、确定刑期。确定刑期是在有证据证实被告人的某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院确定其承担刑事责任的大小。在刑事审判实践中，一案是有多种量刑情节的现象并不少见，而且具体形态较为多异。概而言之，一案中的多种量刑情节即可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当和可以情节。面对这些种类不同，性质、作用有别且交错并存的量刑情节，则需要法官通过运用自由裁量权，综合地进行分析比较，才能做到量刑平衡适当。

二、我国的刑事自由裁量权行使中存在问题。

授予审判机关一定的刑事自由裁量权，目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的，及时、公正的判决，更好地惩罚和预防犯罪。可是，由于诸多方面的原因，自由裁量权常常被不合理行使，存在着许多问题。主要表现为：

（一）滥用刑事自由裁量权。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予的目的，一些法官常以自由裁量权来谋私，假公济私，打击报复，有的甚至“以权减刑”“以钱量刑”。给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。

（二）刑法适用显失公平。法官在法律规定范围内不适当地行使自由裁量权，造成明显不合理、不公正，从而破坏了法律的尊严。法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。同类不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。

（三）拖延法定职责，刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律顾问及有也不可能作出具体而详细的规定。因此，何时履行法定职责大都由审判机关来自由裁量。一些本该及早作出判决的案件，审判机关都拖延判决，这势必会损坏被害人或犯罪人甚至国家的合法权益，表面上似乎没有超越自由裁量权，但实质上与立法本意相冲突。

三、我国的刑事自由裁量权存在问题产生的根源。

（一）刑事立法不完备。对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑因素只能是量刑情节。也就是说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：第一，酌定情节的规定较为模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定，取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。第二，法定情节之规定不够全面合理。这也是相对于总则性法定情节的规定而言：虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量过于宽泛，常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

(二)缺乏有效的制约机制。自由裁量权是有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，并总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性特点又决定了它便于被滥用，刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权中的一种，自然也不例外。只有在授权的同时，加强对授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。而我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，已有的控权机制也不能充分有效的发挥作用，这是导致刑事审判中自由裁量权常被滥用的另一个重要原因。

（三）法官的整体素质偏低。多年来，我们的思想认识上长期存在着一种重政治，轻业务的观点，甚至把两者对立起来，给实际工作造成了重大损害。有人认为，只要法官的政治意识提高了就行了，法律意识的有无没有多大关系。在这种错误思想的支配下，有的法官只重视政治条件，不重视专业条件，致使有的学非所用，浪费人才，平时更不注重对法官的法律意识的培养和提高，以致于导致我国法官的整体素质一直不高。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育，这种状况严重地影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。这种低层次的认识结构再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

四、刑事自由裁量权的合理运行

我国法官行使自由裁量权有着现实的需要，且适用范围是比较广泛的，但刑事自由裁量权本身是一柄“双刃剑”，用之得当，刑罚的目的得以实现。正义得到张扬；若用之不当，不但刑罚的目的难以实现，公平正义遭受践踏，还会引起公众对刑法乃至法制的不信任。一方面我们承认具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又警惕权力被滥用，损害法律的安全价值。造成更多案件处理上的不公正，针对我国刑事法律中，存在着一定数量的模糊法律用语，法定刑设置不完全科学、合理的实现，关键问题在于法官要合理运用刑事自由裁量权，使之不成为“任意裁量权”。

（一）在前提条件上。应强化罪刑法定这一基本原则。古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行”。在现实司法中，法官的自由裁量权是一种受约束的相对权力，并不是一种漫无边际的绝对权力。我国刑法第三第规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。这是我国刑法中关于罪刑法定原则的规定，也是刑法最重要的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。强化罪刑法定这一基本原则，是保障法官合理运作刑事自由裁量权的前提条件。

（二）在思想条件上，应树立公正与均衡的理念，刑法第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是刑法关于罪刑相适应基本原则的规定。这一基本原则体现刑法中量刑的公正性，但还不是量刑公正的标准。考察量刑公正与否不仅要看每个个案本身，更要看相近类似的不同个案量刑是否均衡，即使每个个案本身的量刑是合理的。也不能称其为量刑公正。“同罪异罪，即实施同等严重的犯罪人在处刑上大相径庭，如有釜底抽薪，完全悖离了作为刑罚社会基础的公正观念，使刑罚难以为人们所尊重”。（3）

（三）在客观条件上，进一步完善我国的刑事立法，加强刑事司法解释和判决书的说理性，引入判例制度。一是加强刑事司法解释。一位意大利法学家曾经说过，法律总是具有一定程度的粗糙与不足，因为必须在基于过去的同时着眼赶未来看，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。针对我国现行刑事法律中，存在着一定程度的“粗糙与不足”，兼顾刑事法律自身的稳定性、立法的滞后性以及社会生活的多变性等特点，我国应加强刑事司法解释工作，将刑法中的一些模糊法律用语明确化，法定刑进一步具体化，特别是对于一些常见、多发并且可能判处重刑的严重犯罪，应当提出全国较为统一的具体量刑标准。二是加强刑事判决书的说理性。刑事判决书是公开反映法官意见的书面文书，法官在判决书中，必须根据案件事实，对控辩双方所提出的各种观点，评其得失，详细地陈述自己的意见，予以充分说明，加强判决书的理性，能使当事人及关注该案的人们明确定罪、量刑的运作过程和根据，从而有效地杜绝和减少因暗箱操作导致的量刑不当问题，使法官的自由裁量权的运作公开、公正、公平。三是引入判例制度，尽管在大陆法系国家，依照传统的成文法理论，判例不是法律渊源，但判例在法官审判活动中以其独有的具体性和可参照性为裁判案件提供具体的标准，最高人民法院可采用“典型案例汇编”的方式，要求各级法院对于相同或相似的问题作出相同或相似的结论，使法官自由裁量权的范围在相对意义上逐步缩小，避免和减少同样情况不同样对待的判决，以保证刑事法律的统一性。

（四）在基础条件上，应加强职业法官素质的培养，马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就多余的了”。这一论述深刻阐述了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。法官是运作自由裁量权的主体，培养职业法官是保证自由裁量权合理运作的基础条件，作为职业法官，应具备两方面的素质。一方面是专业素质，即要有相当的法学理论修养，娴熟的法律专业知识，特定的思维方式和熟练运用程序规则驾驭庭审的能力，以及良好的总结和积累司法经验能力。另一方面是品质素质，即法官要有高尚的职业道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质。执行好法律，最终赢得法律的神圣、庄严和权威。
 
注释：


（1） 陈兴良《刑事法治视野中的犯罪（一）》


（2） 金长荣主编的《基层人民法院法官培训教材（技能卷）》197页


（3） 邱兴隆、许章润著《刑罚学》第255页

作者：罗起卫