【论文提要】：
随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限,避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。 在司法实践中，法官在裁判每起案件时不可能都找得到相对应的法条和明确的量刑，因此，法律规定的原则性、笼统性、弹性，甚至相对滞后，是法律赋予法官自由裁量权的客观因素；在变化多端、纷繁复杂的现实中，立法者永远都不可能将生活中的点点滴滴事件都立著于法律，包罗万象，这也正是法律赋予法官自由裁量权的必然因素。我国刑法分则中每种犯罪的法定刑幅度空间都比较大，给了法官行使自由裁量权的合理依据，导致不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出相差较大的不同判决的情形比比皆是，这是我国法官自由裁量权的现实体现。这里阐述了法官刑事自由裁量权合理行使的必要性，分析了影响法官刑事自由裁量权合理行使的制约因素，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，提出合理行使法官刑事自由裁量权的几点构想。


以下正文：

刑事法官在刑事司法领域里的自由裁量权, 是一个涉及刑事司法公正的重要问题,是司法权的重要组成部分，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。

一、规范法官自由裁量权行使的必要性

法官自由裁量权是当前非常热门的话题。立法的抽象性，法律语言的模糊性，法律本身的僵化性，立法的不周全性与现实生活的具体性、易变性决定着法官必须行使自由裁量权，同时法官的自由裁量权不是绝对的而是相对的，法官不可能漫无边际地行使。这就形成一种矛盾。一方面要求赋予法官自由裁量权，另一方面要规范法官的自由裁量权。法官没有自由裁量权不行。没有自由裁量权的法官象自动售货机，吃进去的是法条吐出来的是判决。简单地套用法条，那就表示失去了法官这个职业的内涵。法官自由裁量权的自由，应当是在一定程序内运行的自由，规范法官自由裁量权，不是限制自由裁量，而是为了限制一切不负责任的自由裁量。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性，妥善解决纠纷，促进具体正义的实现，但是，一方面这种自由权过大，必然会为司法专横和司法不公提供温床，另一方面这种自由缺少限制，又必将导致滥用自由裁量权，造成司法不公。在现实生活中，经常出现一个具体的案件，一审结果和二审截然不同；相同的案件，不同的法官又会得出不同结论。

比如在2007年最热议的许霆案。2006年4月21日晚10时，山西青年许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获， 2007年11月20日，广州中院作出一审判决，许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。许霆上诉。 2008年1月9日 广东高院作出裁定，撤销一审判决，将许霆案发回广州中院重审。2008年2月22日 广州中院重新组成合议庭，公开审理了许霆案。2008年3月31日 广州中院判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，罚金2万。

在该案中，法官自由裁量权的行使因人而异是一个重要原因，而缺乏必要的规则引导是更主要的原因。法官自由裁量权需要自由，但同时这种自由又需要在一定规则内运行，这种两面性特点，决定应当规范法官自由裁量权，使这种自由受到必要的限制。"适度限制法官的量刑自由裁量权,已成为各国包括我国刑事立法的趋势及其刑事立法改革的重大目标之一"。①任何权力得不到制约都会导致滥用，尤其是作为人民利益的最后一道防线，对其的制约更应该得到重视。

二、法官刑事自由裁量权合理行使的制约因素和存在问题

如何解决法官刑事自由裁量权的合理行使问题，首先遇到并且应当解决的是如何认识法官自由裁量权的制约因素和存在问题。建立法官自由裁量权行使规则，应当排除影响自由裁量权正确行使的制约因素，避免不当行使。法官能否充分行使自由裁量权，制约因素是复杂的，也是多方面的，具体为以下几点：

第一是立法和司法解释的因素。我国的法官不同于英美法系的法官，英美法系的法官在有先例的情况下要遵循先例，没有先例的情况下可以创设法律，我们国家是成文法、制定法国家。法官的自由裁量权只能在法律和司法解释的范围内行使。在立法解释出来之前，法官可能各行一套，不同的法官作不同的处理。立法解释规定后，法官就必须依照它来执行，也不再允许你选择适用其他的罪名了。法律的疏密松紧直接限制法官自由裁量权的范围。另外，法律规范缺乏明确授权，刑事、民事、行政三大诉讼法、《人民法院组织法》、《法官法》均未做有关法官有依法行使自由裁量权的权力的规定，法官行使自由裁量权时有名不正言不顺之嫌。

第二是法官自身方面的原因。具体包括：

（一）个人业务素质对法官行使自由裁量权的影响。法官的理论素养，不一定是指法律专业的理论，对刑事政策的把握问题，对立法的意图，对法律术语的含义的理解差异直接影响自由裁量权的行使和发挥。法官业务素质与行使自由裁量权的要求存在较大距离，难与行使自由裁量职权的需要相匹配；法官职业保障机制疲软，后顾多忧，不能全心遵照法律正义要求做出判断，影响自由裁量权的行使；法官职业道德修养有差异，少数害群之马会利用廉政管理制度的盲点或漏洞，为谋取私利而滥用自由裁量权；法官行使自由裁量权的意识不强，许多法官在审判实践中行使着自由裁量权，但缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。

（二）法官的经验、生活环境和个人经历对自由裁量权的影响。法官也是有血有肉的人，不同的生活经验和个人经历都会让法官们产生不同的价值取向和行为判断标准。因此，在办案的过程中，难免掺杂自己的感性认识。比如盗窃罪，有过被窃经历的法官就有可能将自己曾是被害人的经历以及所形成的情绪，直接带到了他对案件的审批过程中。还有对犯罪情节严重程度的认识、对犯罪行为的社会危害性认识等都会因法官自身感性认识的不同而存在一定的差异性。另外，媒体、舆论和民愤也会给法官判案形成一定的压力，无形中影响法官的量刑意见。

第三是体制的制约。执法环境不理想，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现，许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干预独立审判原则的情况时有出现，法官难以独立行使自由裁量权；当前法院机构体系影响自由裁量权的行使，人民法院的人事编制权、人事任免权、行政经费权都分别控制在各级人大及政府，这种体制本来有利于审判权的监督，但同时也容易引起制约，人事任免顾虑、经费顾虑常常影响裁量考虑因素的选择；法院内部管理体制影响自由裁量权的行使。法院在管理体制上，沿袭行政管理模式，审判案件层层汇报，层层审批，特别是在基层法院，审判分离问题因为法官素质不能让人放心而不能得到及时解决，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决；审判公开原则的贯彻不彻底，裁判文书对证据的采信理由说得不清，判决理由也缺乏法理分析，不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况，使暗箱操作成为可能。　

上述因素的影响，使法官刑事自由裁量权的行使出现诸多不当：　　

（一）不合理使用刑事自由裁量权。法官在法律规定范围不适当行使自由裁量权，超越了法官所允许的范围，造成同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重，适用法律条款不同的后果，有些是明显不合理、不公平，极大破坏法律的尊严。

（二）滥用刑事自由裁量权。一些法官不以法律授予的权限及刑罚的目的出发，以权谋私、假公济私，打击报复，有的人甚至“以权减刑”、“以钱量刑”。此类法官也是钻了刑事自由裁量权幅度较大的空子。

（三）拖延履行法定职责。法律只规定法官行使审判权一定的时限，但在此时限内何时履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本该是早作出的判决案件，因法官故意拖延，势必损害被害人或犯罪人甚至国家的利益，表面上似乎没有超越自由裁量权，但实质与立法授权精神相冲突。

（四）受法外因素影响而不能独立行使刑事自裁量权。因法外因素的影响而不行使自由裁量权，主要是指受法官个人的素质、阅历、经验、品德等影响或者受来自法官以外的社会的各种因素的影响而在应当行使自由裁量权时不为之。其中尤以党政影响为最甚。有的地方党委、政府“由于掌握着法院的财政拨款和一般的人事调动权，因此也无意有意，明的或隐约的对法院审判工作施加影响。法院由于考虑到自身的生存条件，对一些案件的审理不无顾虑，有的甚至于曲法求存”，导致应当通过行使自由裁量权处理的案件，不敢行使自由裁量权进行处理。　

三、规范法官自由裁量权行使的基本构想

只要承认法律规范本身的局限性，正视我国法官自由裁量权行使的现实，就能够感受到规范法官自由裁量权行使的必要性和迫切性。问题的关键是如何规范才能建立起一个能确保法官自由裁量权正确运行的机制。笔者认为，建立法官自由裁量权运行机制，既要确保法官充分行使自由裁量权，又要防止法官自由裁量权的不当行使。　

（一）确保法官审判独立。法官审判独立是使其公正行使自由载量权的前提和保障，只有赋予其独立的地位，才能确保其在审理案件过程中独立思考，分析和判断案件事实，充分发挥其主观能动性。如果法官在审案中受到来自各个方面的干扰和压力，其所谓自由裁量权也只能徒具虚名。从另一方面说，如果法官不具独立地位，其受理案件的裁决所命于法院内部领导或外部党委的指示，长此以往，法官的责任心也就不复存在了，自由裁量的诸多规则对其也就失去了意义。所以，法官审判独立即是对其行使自由裁量权的必要保障，同时也是对其裁量权的规制。　

（二）进一步完善我国的刑事立法。法官刑事自由裁量权的本质是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中量刑情节的立法缺陷，可以从以下几方面加以完善：第一、将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格来说，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度进一步明确。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。如何对法定情节影响量刑的幅度予以明确，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度及幅度，在不得突破法定刑上下限的同时，必须与具体的犯罪情节相适应。当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。

（三）强化法官自由裁量的监督。

孟德斯鸠说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。我们在建立确保法官充分行使自由裁量权机制的同时，也要注意避免其滥用权力。要防止自由裁量权的滥用，除了有相应的自由裁量权行使规则的引导外，必须建立一个自由裁量权监督规则，主要包括以下几方面：

第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。当然，立法机关的监督也应依法并由专业法律人员进行，以免干扰人民法院办案。

第二，加强检察机关对审判机关自由裁量权的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关充分行使其职能，是公正执法的保证。

第三、加强审判机关内部的监督。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四、发挥公民新闻媒体对审判机关自由裁量行为的监督。发挥广大人民群众的权利能动性，新闻媒体的影响和公开性等特点，使之发展成为防范人民法院及其法官滥用刑事自由裁量权的一支重要力量。

第四、制定出台《规范法官量刑中的自由裁量权指导意见》。 规范量刑标准，出台量刑细则，对常见的犯罪及可能出现的情节，在充分调研论证的基础上，制定一个较为详细的，由不同情节分别适用不同刑罚的规则，使量刑活动是否合理和对刑罚的选择有一个基本的规范的评判标准。其次，这种量刑规则应当向社会完全公开，使老百姓知道，他作出怎样的违法犯罪行为，就会受到怎样的法律惩罚。

（四)培养和提高法官的专业品质和专业素质。

马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。具体说来，有以下三个方面：第一，政治素质。法官属于国家的政治官员，而不是纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务。第二，品德素质。主要是对法官清正廉洁，大公无私，办事公平，不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三，专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官的专业素质应达到以下标准：一是熟悉法律和审判业务，二是知人善任。笔者认为，为确保法官具备以上几项素质，目前应着重采取的具体措施主要是：第一，进一步完善我国的法官任职资格制度。在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。第二，法官的录用或选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。第三，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。第四，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保法官队伍应有的素质。总之，从正统的意义上讲，法官并非人人可当，司法活动鲜明的职业特征要求成为法官者应当具备基本的素质条件，如果没有这些条件，赋予法官的自由裁量权是十分危险的，这在刑事审判中表现得尤为突出。

(五)、依法追究法官刑事自由裁量权行使不当的责任。

法官的义务是在执法活动中承担某种必须履行的责任，表现为必须作出或不作出一定的行为，其主要靠法官自觉遵守，但也要靠法律本身具有的强制力的保障，因为现实生活中，人情关系复杂，有的法官自身的素质不高或者业务水平低，工作能力差等造成法官在行使刑事自由裁权的行为中违反法律规定，甚至达到一定的严重程序，这样就要受到法律的惩戒，为此，我国法官法在“惩戒”一章中，对法官的行为作了更为明确规定，如果法官的行为违反了禁止规定之一的就要受到纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

从维护法官的权利保障角度出发，追究法官行使自由裁量权不当的责任坚持以下三点：

第一、坚持法有明文规定。严格执行法官法规定，非因法定事由，非经法定程序，法官不被免职降职、辞退或者处分。根据法官违法的性质、程度作出相应的处分：构成犯罪的，依法追究其刑事责任。而对法官作出任何组织处理，都必须以法律有明文规定为根据，超出法律规定的范围，法律无明文规定的，不能作为追究法官责任的根据和理由。

第二、追究法官的责任必须坚持刑事自由裁量权的行使有违法行为，主观上有过错，如果错案的发生不是法官的违法行为造成的，或者法官在主观上没有过错，不应追究其责任。因其他原因造成的错案，可以通过总结审判工作的经验教训，提高法官的业务能力，加强对法官的教育和考核等途径和方法加以解决，把追究法官责任的范围明确限定在有违法行为，以体现对法官的职务保障，并注意区分行为性质，分清是非轻重，做到处理恰当。

四、结束语

法官的刑事自由裁量权必须在刑法规范范围内，遵循罪刑法定原则行使；法官行使自由裁量权不是将事实与规范简单的对应，他需要在罪刑法定原则的规制下探求刑法的公平、正义的精神实质对刑法条文进行解释；法官对刑法条文的解释要选择解释方法，对具体案件适用具体的解释方法，关键是实现刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量权有赖于法官素质的提高，高素质的法官才能灵活运用自由裁量权，保障刑法的确定性和灵活性的统一。

作者：李冬萍