内容提要：
因为法律具有先天的滞后性，所以才赋予法官自由裁量权对司法制度进行补充。刑事法官在刑事司法领域里的自由裁量权, 是一个涉及刑事司法公正的重要问题,是司法权的重要组成部分，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。要发挥好法官的自由裁量权，首先要对法官自由裁量权的范围加以确定，制定合理的界限避免其滥用，细化量刑制度，解决法律的稳定性和个案公平等问题。除此以外还要提高法官的道德和业务素质、实行司法独立、加大对法院内部和外部的监督，这几种措施有机地结合起来，才能真正达到司法公平、公正、合法的效果，才能实现中央依法治国的理念。

一 法官刑事自由裁量权的涵义

1 、涵义

有的学者认为,"刑事自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时,在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下,对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的法定范围内视情节选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。"也有的学者这样定义:"刑事自由裁量权主要指刑法授权审判人员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。"从上述界定来看,实际上都是谈在现行刑法规定幅度内的量刑权。有的学者干脆就只谈量刑的自由裁量权,认为"量刑的自由裁量权,是指法官在相对法定刑体制下,根据客观存在的犯罪事实,依照刑法的规定,在法定刑幅度内对犯罪分子自由裁量刑罚的权力。"①其实对任何案件的裁决及其每一个过程都离不开自由裁量权。法律是抽象的、原则的，而每一个案件却是具体的，彼此之间的情况又不相同。因此我认为刑事自由裁量权的概念不应仅停留在量刑上。

上述关于自由裁量权的几种定义和观点可以看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂,从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：1、在证据采信上，法官对是否采信某一种证据，可以自行酌定；2、在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；3、有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；4、诉讼过程中发生的某些问题②。这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：法官对证据运用及采信的裁量、法官对案件事实的裁量及法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。

2、法官刑事自由裁量权的特征：　　

（1）自由裁量权贯穿于诉讼过程的始终，它始于案件的受理，终于裁判的作出。

（2）自由裁量权行使主体的特定性。其主体主要是审判组织，即独任庭、合议庭和审判委员会。

（3）自由裁量权一经作出，非经法定程序变更或撤销，即具有强制执行的法律效力。自由裁量的内容体现了国家的意志，当然的具有法定效力。

（4）自由裁量权的行使必须正当合理。判断自由裁量权行使的正当合理性，以符合社会公平、正义的要求为标准。

二、法官刑事自由裁量权存在的必然性

法官刑事自由裁量权的存在，具有客观的必然性。具体说来，主要是由以下几个因素所决定的。

（一）由刑法典的局限性所决定。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位；但也有其局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法目的的不完全一致性。刑法的目的是保护合法权益、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性却舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而其具有不周延性，以致于存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确，这种愿望是无可非议的，但由于“客观世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多③。”所以人们达到的事实与愿望之间总是有距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量行为的客观必然性。

（二）由我国的现实国情所决定。我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异也很大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，而在另一个民族地区并不被认为是具有犯罪危害性的行为。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚，而且我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利于司法机关掌握运用。所以根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法既分别情节轻重规定了相应的法定刑，又没有列举具体如何掌握，这就使得法官享有一定的刑事自由裁量权成为理所当然。

（三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将来的行为规范，具有相对的稳定性。这种稳定性是刑法的安全价值所在。如果刑法朝令夕改，则会让人无所适从，从而会降低刑法的严肃性。然而，刑法适用于现在又规制着将来的特点，决定了它又必须具有适应社会发展的职责。现实社会生活是不断发展变化的，这要求刑法也应该是发展的，具有灵活性。那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官在适用刑法方面的主观能动性，故而只能授予法官一定的刑事自由裁量权。

二、自由裁量权的内容。

1、适用实体法上的自由裁量权我国现行法律规范数量众多，许多法律存在交叉和竞合的现象，还有些法律之间存在矛盾和不协调之处。即使是某一具体法律，也往往存在许多原则性的规定及一定的适用幅度。这些都为法官适用实体法的自由裁量权提供了广阔的生存空间。

2、适用程序法上的自由裁量权。

由于程序法规范并非都是具体的、操作性强的规范，因此在适用程序法规范时，自由裁量不可避免。

3、审查判断证据、认定案件事实上的自由裁量权。

法官在查清案件过程中具有自由裁量权。查清案件的事实情况，是正确适用法律的前提。就司法实务而言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，也正是对证据进行分析研究，鉴别真伪，并判断其是否确实充分，确定其证明效力，从而对案件事实作出结论。法官在审查判断证据时可以行使自由裁量权，其表现就是自由心证制度，即证据的证明力由法官自由判断。事实上，法官在认定事实时不可避免地需要司法能动性，需要自由裁量的权力。

三、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及其原因

审判实践中，法官行使自由裁量权裁判案件的弊端主要体现在两方面，一是不当行使自由裁量权造成法律适用不统一，影响了法院判决的权威性和稳定性；再是滥用自由裁量权办理关系案、人情案、金钱案，导致司法腐败蔓延，损害了法律的公平正义价值。

（一）法官行使自由裁量权导致法律适用不统一，同案异判现象时有发生

如前所述，法官是通过法律推理、法律解释及法律漏洞的填补几种方式行使法官自由裁量权的。法律推理是一种逻辑思维过程，其中必然渗透法官的主观因素，不同法官的认知、情感及价值判断标准不同，导致对案件的最终推理结论不同。法律解释始终伴随着法律的适用过程，法律的载体是语言，语言的局限性造成许多法律条文表述的模糊和法律概念的不确定，因此法官要适用法律首先要对其将适用的法律进行理解和解释，而语言是具有歧异性的，解释又涉及多方面的理论知识，解释的方法也有很多种，法官的知识结构、认识水平也千差万别，这就扩大了自由裁量权行使的随意性和灵活性，导致不同法官对同一法律条款理解和适用的差异。当审理的案件在法律中找不到明确的规定时，法官不能以法律没有规定为由不予裁判，而只能根据立法精神、法律原则和公平正义的观念对案件作出裁判，这种对法律漏洞的填补更是赋予法官广泛的自由裁量权。由于没有具体明确的法律规范的限制，法官在行使自由裁量权时必须根据自己关于正义与合理的观念进行价值判断，同时还要考虑所处一定社会环境的价值衡量因素，虽然通常人们的公平正义观念是一致的，但是具体到特定的个案中，并与特定的社会环境相联系，不同法官对公正的理解、对利益的衡量就会有所不同，从而导致同样的案件事实出现不一样的判决结果。此外，法官自由裁量权导致法律适用不统一，与我国现行审判体制不健全也有很大关系——合议庭之间缺乏沟通协调、上级法院对下级法院在适用法律方面没有起到应有的宏观指导作用等等。

（二）法官滥用自由裁量权滋生司法腐败

法官自由裁量权是一种有很大灵活性的司法权，这使个别受利益驱动或受人情关系困扰的法官有机可乘。

在刑事审判中，自由裁量权的行使何以会产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。

（一）刑事立法不完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：第一，酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。第二，法定情节之规定不够全面合理。这也是相对于总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

（二）缺乏有效的监督机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，并总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性特点又决定了它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权中的一种，也不例外。经验还告诉我们，“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验，……不受制约的权力必将走向腐败”④。只有在授权的同时，加强对授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。而我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，已有的控权机制也不能充分有效的发挥作用，这是导致刑事审判中自由裁量权常被滥用的又一个重要原因。

（三）我国法官的整体素质偏低。多年来，我们的思想认识上长期存在着一种重、轻业务的观点，甚至把两者对立起来，这给实际工作造成了重大损害。如有人认为，只要法官的政治意识提高了就行了，法律意识的有无没有多大关系。在这种错误思想的支配下，有的选任法官只重视政治条件，不重视专业条件，致使有的学非所用，浪费人才，平时更不注重对法官的法律意识的培养和提高，以致于导致我国法官的整体素质一直不高。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等。这种状况严重地了法官刑事自由裁量权的合理行使。这种低层次的认知结构再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

四、我国法官刑事自由裁量权的合理运行思路

如何确保法官刑事自由裁量权的合理行使，是世界各国法学家所普遍关心和共同的一个课题。在借鉴外国有关经验的基础上，结合我国法制建设的现状，并针对导致我国法官刑事自由裁量权滥用的原因，笔者认为，确保我国法官刑事自由裁量权合理运行的基本思路是：

（一）由最高人民法院成立刑事案件量刑委员会,制定《刑事案件量刑若干规定》设定法官刑事自由裁量权的范围和幅度。任何权力都应该有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害的安全价值，造成更多的案件处理上的不公正。孟德斯鸠曾精辟地指出，任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定其边界⑤。怎样设定法官刑事自由裁量权的边界呢？古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行⑥。”在亚里士多德看来，法律的精神和原则就是法官自由裁量权的运行边界，即法官在法律精神和原则的范围内可以根据案情自由地处理案件。在英美法系国家，尽管具有法官造法的传统，但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官刑事自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下，迫于不得已而最后采取的手段，而且仅仅是弥补法律与现实之间的“裂缝”，即是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的。以上这些对我国刑事自由裁量权来说也是适用的，这也是我们给法官刑事自由裁量权设定的合理边界。我们对法官刑事自由裁量权滥用的防范和控制，就应从这个边界出发，采取相应的措施，使之在设定的边界范围内合理运行。我国目前还没有出台具体规范法官量刑的规定，法官只能在刑法规定的幅度内量刑。为了便于操作和预防司法腐败，笔者认为应该由最高人民法院成立一个刑事案件量刑委员会,制定《刑事案件量刑若干规定》。将酌定情节的规定、法定情节量刑的幅度进一步明确化。《规定》的内容分为两方面，第一个内容规定什么样的案件才能自由裁量。有的罪名只有单一刑罚，没有考量余地，这类案件不纳入自由裁量范围。第二个内容是规定各类案件在刑法及相关司法解释的量刑幅度内细化具体案件的量刑幅度。绝大多数的刑事案件都有一个量刑幅度，如故意伤害罪，可处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，犯前款罪致人重伤判处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或情节严重，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。我觉得很有必要对此类条款进行细化，如果故意伤害构成轻伤的，犯罪嫌疑人是初犯，且双方是因民事纠纷才引起伤人事件的，法官应当从轻处理，判处一年以下有期徒刑、拘役或者管制；如果能主动投案自首并赔偿被害人经济损失的，应判处拘役或者管制；如果犯罪嫌疑人经常打架斗殴，虽然以前没有触犯刑律，但有严重暴力倾向的，事后拒不交代犯罪事实或不主动赔偿被害人经济损失的，应该判处二年以上三年以下有期徒刑，并且不得宣告缓刑；发生前款情形，事后主动交代犯罪事实或主动赔偿被害人经济损失的（只具有其中一种情形），可判处一年以上二年以下有期徒刑；发生前款情形，如果犯罪嫌疑人有自首情节和主动赔偿被害人损失的可判处一年以下有期徒刑或拘役。总之，细化量刑幅度，有利于节约司法资源和约束法官自由裁量权，可达到预防司法腐败，保证司法公平、公正的效果。此类规定一经制定，各级法院必须遵守，非经法定程序不得修改。

（二）司法独立

丹宁认为，在文明社会，对于滥用权力，唯一可以采用的解决办法就是依靠法律。如果必须依靠法律，那么就会得出一个必然的结论——法官必须是独立的。他们必须不受任何掌权者的影响，否则就不能依靠他们来判定权力是否被滥用或误用。到目前为止，近三百年来英国法官一直是绝对独立的，不仅独立于政府和大臣，而且还独立于工会，独立于报界和新闻媒介。他们不会受到任何外来影响，不会因希望得到褒奖或害怕遭到惩罚，或因阿谀奉承谁或愤怒指责谁而丢掉自己的饭碗。正是由于这一点，人民信任法官。可见，司法独立是保证法官独立审判、防止滥用自由裁量权的关键要素。司法独立包括两层含义：1、法院独立。法院独立的主要问题是地方各级法院是受最高人民法院一重领导还是受中央和地方的双重领导。宪法规定，地方各级法院由同级人大产生，向他负责受他监督。但是实际上根据党管干部的原则，地方各级法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审委会委员以及审判员都由同级党委预先讨论确定，然后由同级人大选举或其常委会任命。而且法院的开支、业务经费等都由同级政府进行预算，然后报同级人大批准。在这样的体制下，法院独立是很难的。解决这个问题就要使人权和财权统一于全国人大常委，这样全国各级司法机关的人员开支、业务经费可以从中央的预算中专列，以便于保证正常的拨付。每年的诉讼收费则可以在统一上缴中央财政之后作为司法机关次年的追加经费，用于人员培养、技术装备等，以不断提高司法机关人员的素质和现代化水平。这样法院才能真正实现独立，有效抵御外界不法干扰对法官的影响，从而有助于法官拒绝和抵抗来自地方和部门保护的压力，正当行使自由裁量权。2、法官独立。长期以来，我们一直强调法院独立，而忽视了法官独立的问题。案件审批制、合议庭审而不判、审委会判而不审，这些都对法官独立裁判造成了干扰，法官往往不能在理性的基础上进行自由裁量。近年随着司法改革的深入，审判长选任制、还权于合议庭等制度的实行，使法官独立性有所提高，但是由于一些客观因素的制约，很多法院尤其是基层法院的改革并未深入进行，形式上是合议庭负责制，实际上仍然由庭长、院长签发判决，大量的案件仍然被推向审判委员会，法官独立仍然是一句口号。因此应继续深化司法改革，把改革措施落到实处，落实合议制，避免单个法官对案件的主观臆断，限制审判委员会对案件结论的干涉，同时也要发挥审委会统一协调法律适用的作用，涉及自由裁量的新类型案件由合议庭提交审委会，而不是由审判长或庭长提交，发挥集体智慧，以防自由裁量权的不当行使，但要避免一言堂、或借集体化裁决行个人私弊。

（三）提高法官素质

德沃金说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”。法官代表法院行使审判权，自由裁量权是由法官来行使，法官的素质、心态如何都不能不对自由裁量权的运用产生影响，要限制自由裁量权的滥用，必须改进法官遴选制度、提高审判队伍质量。早在古罗马就首创了五年制大学教育，并将是否受过专门的高等法律教育作为国家任免司法官的先决条件。在英国，根据“年长、经验、精英”的原则，要求全职法官必须具有法律知识和经验、判断和分析能力、良好的决定和交流技巧。富有权威、道德、公正，能够理解普通人和社会，性格温和，有礼貌和尊严，对社会服务具有责任。全职法官必须从律师中任命，任地方法院的法官，具有不少于10年出庭律师经历。在美国，要求法院法官应具有法学硕士或法学博士学位，大多数法官都应从优秀律师中选任。大陆法系国家强调法官接受法律知识训练，熟练地掌握法律知识和技巧，均设定严格的法官从业资格考试，且只有极少数人通过。考试合格后，须经一定时期的培训，方能出任法官。借鉴外国经验，应严格我国法官任职资格，提高执业门槛，实现法官队伍精英化。2002年开始实行的统一司法考试，向实现法官队伍精英化迈出重要一步，这将使我国法官队伍整体素质发生质的飞跃。上级法院的法官一般应从下级法院任职一定年限的优秀法官中选拔。对法官开展终身教育，建立定期轮训制度，提高法官的理论水平和业务技能，改善知识结构，尤其要注意对审判经验的总结与法学理论知识的培训相结合。法官不是一种大众化职业，不仅要有丰富的专业知识，还需要具备很高的道德水准，对法官应坚持职业道德教育，培养职业理念，确保法官队伍的廉洁性。

（四）进一步完善我国的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量权本质上是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。

（五）进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判中自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，各级人民法院必须对同级人民代表大会负责并报告工作；国家权力机关有权对同级人民法院的执法工作进行领导和监督，有权受理人民群众对人民法院及其工作人员的申诉并依法处置，有权选举和罢免同级人民法院院长，有权任免同级人民法院的有关人员。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。人民法院对人民检察院所提起的抗诉案件，应组成新的合议庭，重新进行审判。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。第三，加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。根据我国现行刑事诉讼法的规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，作出判决或裁定的人民法院院长，最高人民法院、上级人民法院，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。

①陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版

②（英）彼得·查德：《西方社会的法律价值》（中译本），中国公安大学出版社1990年版

③［美］博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第464页。

④［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。

⑤陈兴良：《刑事司法》，方正出版社2000年版，第482。

⑥转引自张宏生主编：《西律思想史》，北京大学出版社1983年版，第51页。

作者：黄焕学