杨某、李某、张某事先谋划骗钱，杨某事先和被害人夏某——不锈钢制作商接洽，声称可以接到工程，骗夏某签订了一份具有详细身份信息的投标书，张某按照夏某的基本信息伪造了一张印有自己头像的假身份证；李某冒充某开发区管委会的主任，让夏某办理一张新的银行存折方便工程走账登记，夏某不觉有诈，遂办理了一张银行存折以及银行卡，尾随其后的张某随即也在该银行办理了一张银行存折和对应的银行卡，李某在被害人夏某签订合同过程中，乘机调换了两张银行存折，后李某以需要验资为由，让被害人夏某往存折上打钱，夏某认为是自己的存折，钱并不交给对方，立即汇入7万元钱，尾随其后的张某立即用对应的银行卡，取走现金67900元。

　　本案的定性存在三种争议：

　　观点一：构成信用卡诈骗罪。符合列举的冒用他人信用卡，骗取财物的情形。利用虚假信息伪造身份证办理银行存折和卡是主行为，因此构成信用卡诈骗罪。

　　观点二：构成诈骗罪。先骗基本资料办理假身份证，再骗办理银行存折，并将真假银行存折掉包，最后骗被害人对财物处分——汇钱。整个就是一个骗局，调包是主行为，往存折打款是对财产的处分——将7万元钱置于银行与自己的双重监管之下，因此构成诈骗罪。

　　观点三：构成盗窃罪。办理虚假身份证，骗领银行存折和卡以及调包行为都是手段行为，获得钱财最直接的是——以秘密的方式窃得银行存折，并从ATM机上取钱，这就是的主行为，因此构成盗窃罪。

　　笔者认为本案构成盗窃罪。一般情况下，盗窃罪与诈骗类型犯罪比较容易区分，但是在行为人使用欺诈手段窃取财物时，“交付行为”则是诈骗罪区分于其他财产性犯罪的标志。被害人必须有“交付的权限”、“交付的意思”以及“交付的行为”。首先交付人对财物必须具有财产处分权，也就是说交付人必须是财产的所有者、保管者等占有人；其次交付人必须在意思自由的状态下，有转移财物支配与控制的处分意思，不能将一般意义上的给的行为都视为诈骗意义上的交付行为；其次交付人要向相对方实际履行了财产的交付；最后处分的对象必须是相对方。此处的“交付”不是无须具有转移所有或者占有的“形式意义”的交付，必须是以受骗人具有转移所有或者占有的意思的“实质意义”上的交付，必须是直接引起损害发生的行为。而盗窃罪的行为人获得财物的关键性手段是秘密窃取，虽然这种窃取也可存在“给”的行为，但是起关键作用的还是“一方”的秘密获得。

　　本案中虽然骗身份信息、骗办理银行存折，再将银行存折调包都是骗，但是获得钱财的最直接的，最关键还是秘密窃取被害人的存折，并且在ATM机上取钱的行为，这是本案的主行为，而这无疑是一个秘密窃取行为。整个过程中被害人都没有向对方做出处分自己财产的意思表示，即便是把钱汇存折上了，被害人仍然不是交给对方，向对方交付，认为钱还是在自己的手上，即便是把钱汇错了，但是被害人坚信还有密码的保护，除非向向对方说出存折密码，否则还是不能认定这就是交付行为。因此不能认为被害人往存折汇钱的行为就是对自己财产处分，而应该透过现象看本质，秘密获得钱财的才是主行为。
 
【作者简介】
徐艳，江苏省姜堰市人民检察院任职。